Por Franco Gratta Nieri;
Asesor Legal en Inteligo Perú Holdings S.A.C.
Miembro del Equipo de Mercado de Valores de The Key Perú.
I. Introducción
Todas las empresas necesitan llegar a sus consumidores para ofrecerles y tratar de convencerlos de comprar sus productos y servicios. Afortunadamente para ellas, cada vez hay más y mejores formas de hacerlo, por ejemplo, a través de los medios digitales, que se han convertido en el principal medio utilizado para hacer marketing porque se puede alcanzar de forma prácticamente inmediata y simultánea a un gran número de personas. El uso de estos medios digitales ya venía creciendo exponencialmente y fue acelerado aún más por la pandemia del Covid 19. De esta manera, redes sociales y/o herramientas tales como Facebook, Instagram, LinkedIn, “webinars”, vídeos de YouTube, Podcasts en Spotify, los “clásicos” correos electrónicos, entre otros, son algunos ejemplos de estos medios modernos para hacer publicidad, y las empresas constantemente innovan para ver cómo llegar mejor y más rápido a sus consumidores. En ese aspecto, la industria de los fondos mutuos intenta no quedarse atrás.
Una sociedad administradora de fondos mutuos (“SAFM”), como cualquier otra empresa, también necesita llegar a sus clientes para venderles sus productos: las cuotas de sus fondos mutuos. Con la creciente competencia de productos de inversión y la montaña rusa de los mercados financieros mundiales que genera oportunidades de inversión, las empresas del mercado de valores deben buscar formas creativas para llegar a sus clientes para ofrecerles sus innovadores y creativos productos financieros. Sin embargo, cuando quieren hacerlo, las SAFMs encuentran un gran reto que superar: la regulación minuciosa a la que se encuentra sometida la publicidad de fondos mutuos.
En este artículo vamos a revisar el marco legal general de la regulación de la publicidad en el mercado de fondos mutuos y revisar las razones por las que existe esta regulación.
II. ¿Qué es la “publicidad” de fondos mutuos?
El marco regulatorio para la publicidad de fondos mutuos tiene dos frentes: la regulación específica de la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”) y la regulación general de prevención de competencia desleal y protección al consumidor a cargo del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”).
La publicidad de fondos mutuos se define en el artículo 86 del Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus Sociedades Administradoras, aprobado por Resolución Conasev No. 068-2010-EF/94.01.1 (“Reglamento de Fondos Mutuos”), de la siguiente manera:
“Se entenderá por publicidad a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta, dirigida a promover, directa o indirectamente, la colocación de cuotas de un fondo mutuo en el ejercicio de su actividad comercial. Se considera, sin ser limitativo, los siguientes medios o soportes: las comunicaciones de forma impresa, radial, visita personal, llamadas telefónicas, Internet, medios electrónicos y la televisión.”
En síntesis, todo tipo de comunicación con el objetivo de promover la colocación de cuotas de participación de un fondo mutuo (el “core business” de una SAFM), se considera publicidad.
III. Principales reglas de juego de la publicidad de los fondos mutuos
Como se mencionó arriba, el Reglamento de Fondos Mutuos es una de las normas que enfrenta una SAFM al momento de querer publicitar sus fondos mutuos. En este reglamento, hay diversas obligaciones, prohibiciones y características que debe tener la publicidad de los fondos mutuos y que las SAFM deben tener en cuenta. Para entender a qué tipo de regulación está sujeta una SAFM es importante desarrollar los principales aspectos de esta regulación.
Existen varias prohibiciones generales en la publicidad de fondos mutuos. Algunos ejemplos de estas prohibiciones son:
- Asegurar el capital invertido a los partícipes o inversionistas, salvo en los fondos garantizados.
- Difundir publicidad que contenga declaraciones, alusiones o representaciones que induzcan a error o confusión del público, sobre la naturaleza, rentabilidad, rescates, liquidez, garantías u otras características del fondo mutuo o de las sociedades administradoras de fondos mutuos.
- Proyectar a futuro el valor cuota.
- Anualizar rendimientos para periodos inferiores a un año.
Como vemos, estas prohibiciones principalmente parten de la premisa de que un fondo mutuo es un producto de inversión y, como tal, puede tener un rendimiento futuro variable.
Asimismo, el Reglamento de Fondos Mutuos exige agregar textos informativos y descargos de responsabilidad (“disclaimers”) elaborados como modelo por el propio regulador. La norma obliga colocar hasta siete (7) disclaimers que se deben ir agregando en la medida en que la publicidad abarque diferentes aspectos, tales como comparaciones entre productos, información sobre rentabilidades, entre otros.
Por ejemplo, un disclaimer que debe estar obligatoriamente en todos los materiales publicitarios cuando se menciona un fondo mutuo es el siguiente:
«Infórmese de las características esenciales de la inversión en (indicar denominación del fondo mutuo / señalar «los fondos mutuos administrados por – nombre de la sociedad administradora»), las que se encuentran contenidas en el prospecto simplificado y reglamento de participación.»
Si se menciona a la SMV, se debe agregar lo siguiente:
“La supervisión de la SMV no implica que ésta recomiende o garantice la inversión efectuada en un fondo mutuo.”
Estos disclaimers vienen a ser la “letra chica” de la publicidad. Es decir, precisiones que los consumidores deben tener muy en cuenta para leer integralmente la publicidad y entender que hay ciertos riesgos y liberaciones de responsabilidad que observar. Es importante considerar que, además de los disclaimers obligatorios, cada SAFM suele colocar textos adicionales para precisar detalles o datos del material publicitario en cuestión.
Luego, si una publicidad menciona rentabilidades de los fondos, la SAFM tiene que tomar en consideración algunas reglas adicionales, tales como:
- Solo se pueden mostrar rentabilidades de un nuevo fondo mutuo cuando tenga al menos seis (6) meses de etapa operativa.
- La fórmula de la rentabilidad debe tener incluido cualquier beneficio distribuido.
- La rentabilidad menor al año se establece de forma nominal.
- Se debe mostrar mínimo la rentabilidad anualizada de los últimos cinco (5) años completos.
- Se debe indicar la rentabilidad del año en curso.
- La rentabilidad debe tener al menos dos decimales.
- Se deben considerar dos disclaimers adicionales:
«La rentabilidad o ganancia obtenida en el pasado, no garantiza que se repita en el futuro. Esta rentabilidad no incluye el efecto de las comisiones de suscripción y rescate, ni el impuesto a la renta».
«La rentabilidad del periodo corresponde a la suma de la rentabilidad observada por la variación del valor cuota y la rentabilidad generada por los beneficios distribuidos durante el periodo”.
Asimismo, recientemente la SMV hizo un cambio normativo importante que permite que una SAFM pueda publicitar rentabilidades futuras a vencimiento, para ciertos fondos y donde la publicidad debe contemplar ciertas reglas adicionales:
- Los fondos deben tener un vencimiento determinado.
- El objetivo del fondo debe ser obtener una rentabilidad previamente determinada y la estrategia de inversión debe ser diseñada para dicho fin.
- El fondo mutuo debe invertir exclusivamente en instrumentos de deuda y, de ser el caso, en derivados con fines de cobertura.
- Se debe indicar los supuestos que involucran la rentabilidad que se está informando.
- Se debe incluir el siguiente disclaimer:
“Este fondo tendrá un portafolio de inversiones diseñado para la obtención de un objetivo de rentabilidad previamente determinado. Este objetivo de rentabilidad es una estimación de (nombre de la sociedad administradora), podrá no alcanzarse, y no está garantizada. Los rescates antes del vencimiento del fondo mutuo podrían no beneficiarse del objetivo de rentabilidad e, inclusive, experimentar pérdidas.”
Este cambio puede ser positivo para la industria, porque permite proyectar rentabilidades futuras a vencimiento y mostrar a los potenciales inversionistas lo que podrían recibir por su inversión en dichos fondos (sujeto, por supuesto, a ciertos riesgos y condiciones).
Por otro lado, la Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo No. 1044, fija pautas generales y prohibiciones para todos los proveedores de bienes y servicios, tales como, no realizar actos que tengan como efecto dañar la imagen, prestigio o reputación de otros agentes económicos, o no realizar publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o de material recreativo, sin advertir claramente que es actividad publicitaria.
Asimismo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley No. 29571, también establece reglas de idoneidad, donde se entiende que debe haber correspondencia entre lo que se ofrece y lo que el consumidor espera recibir. Este principio fija una prohibición general que es dar información que induzca a error a un consumidor.
IV. ¿Por qué se regula la publicidad de fondos mutuos?
La premisa general para regular la publicidad de cualquier producto o servicio es que se busque equilibrar la asimetría informativa que tiene el agente económico que ofrece el producto o servicio, en contraposición con el conocimiento de un consumidor promedio. Es decir, un consumidor promedio, en principio, no tiene el mismo conocimiento que el fabricante de un producto o el prestador de un servicio. Aquí entra a tallar el INDECOPI con la regulación general que protege a los consumidores.
Sin embargo, en el caso de fondos mutuos, los reguladores consideran necesario incluso agregar una protección adicional porque, al ser un fondo mutuo un producto de inversión que reviste cierto grado de complejidad, por lo general se entiende que hay aún un mayor desequilibrio de información entre el consumidor promedio y la SAFM que lo ofrece. Esto, sumado a que la industria del mercado de valores, y específicamente la de los fondos mutuos, es altamente regulada y la razón de la alta regulación se basa en el perfil de los principales inversionistas (por volumen) que invierten en fondos mutuos, que son personas naturales (“retail”) con baja experiencia en inversiones y con un patrimonio reducido, en comparación con otro tipo de inversionistas especializados tales como los institucionales.
Por esta razón, la finalidad de la regulación en la publicidad de fondos mutuos es proteger a los inversionistas para que puedan tomar una decisión de inversión con información transparente, clara y precisa.
V. Conclusiones
Los fondos mutuos se han convertido en atractivos productos de inversión entre los inversionistas retail y justamente por ser ese el perfil de inversionista promedio es que los reguladores buscan protegerlos en sus decisiones de inversión y equilibrar la asimetría informativa entre la SAFM y ellos. Es por esto que la industria es altamente regulada y, como hemos visto en este artículo, también lo es la publicidad de fondos mutuos.
La regulación siempre tendrá oportunidades de mejora para agilizar y dinamizar el mercado. El reciente cambio del Reglamento de Fondos Mutuos para que una SAFM pueda proyectar rentabilidades es un buen ejemplo y potencialmente abre nuevas formas de publicitar los fondos mutuos. La idea sería que eventualmente se pueda permitir que más fondos puedan hacer este tipo de publicidades.
Sin perjuicio de la razonabilidad de la regulación, también se debe comenzar a considerar que hoy en día el consumidor promedio tiene acceso a más información que el consumidor de ataño y es necesario eventualmente empoderar más a este consumidor mediante la educación financiera para que puedan entender mejor de qué se tratan estos productos. Esa será labor de las propias SAFMs y de los reguladores.
Finalmente, una de las preguntas que quedan como idea para reflexionar al momento de evaluar esta regulación es la siguiente: ¿Es necesario tener doble regulador en materia de publicidad de fondos mutuos (INDECOPI y SMV), ambos con facultades sancionadoras? Es una pregunta que vale la pena reflexionar para ver si amerita un cambio normativo en ese sentido y así evitar situaciones que puedan vulnerar el principio de non bis in idem.
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