Vanessa Zea Huamán;
Abogada Senior en Grupo BVL S.A.A.
Miembro del equipo de Mercado de Valores de The Key Perú.
I. Títulos valores representados por anotación en cuenta
La transformación digital ha traído consigo la utilización de la tecnología para soportar a los títulos valores que son muy utilizados en las operaciones comerciales. La representación de los títulos valores evolucionó hacia sistemas desmaterializados en los cuales se desincorpora tanto la constitución del título valor como su transmisión, es decir, la representación en soporte materializado se sustituye por anotaciones en cuenta o registros electrónicos con validez jurídica.
En el sistema de desmaterialización, el registro de los títulos valores representados por anotación en cuenta se realiza en la entidad conocida como Depósito Central de Valores (CSD), que se encarga de centralizar la información en el registro contable que administra y reconoce la identidad de los titulares de dichos títulos valores. En el Perú el CSD es la Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV), rol que actualmente desarrolla CAVALI S.A. I.C.L.V., la cual es una entidad autorizada y supervisada por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
Cabe señalar que la anotación en cuenta de títulos valores distintos a los valores mobiliarios como es el caso de las letras de cambio, pagarés y facturas negociables, agiliza las transacciones comerciales de forma no presencial inclusive, y brinda seguridad a las mismas, eliminando el riesgo de custodia física y de la realización de procesos judiciales de ineficacia de título valor por el extravío, deterioro o destrucción.
II. Registro, custodia, transferencia y titularidad
La Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores, en su artículo 2 reconoce a la anotación en cuenta como una forma de representación de los títulos valores, que se realiza con la desmaterialización del título valor físico o con el registro electrónico del título valor en el Registro Contable administrado por una ICLV, que le otorga la validez jurídica. En el caso del registro electrónico en la ICLV, al ser la firma del título valor un requisito esencial, se debe mencionar que de acuerdo con el artículo 6° de la Ley de Títulos Valores, se permite el uso de la firma electrónica para la emisión, aceptación garantía o transferencia del título valor, previo acuerdo de los intervinientes en el título valor, la que tendrá la misma validez que una firma autógrafa.
CAVALI tiene entre sus funciones principales, de acuerdo con el artículo 223° del TUO de la Ley del Mercado de Valores, el llevar el registro centralizado de valores mobiliarios y títulos valores de emisión no masiva representados por anotación en cuenta, como son las acciones, bonos, instrumentos de corto plazo, facturas conformadas, facturas negociables, pagarés, letras de cambio, entre otros.
La desmaterialización o la anotación en cuenta de los títulos valores es realizada a solicitud de las entidades que son admitidas por CAVALI como Participantes, quienes acceden a tener una cuenta matriz en el Registro Contable que CAVALI administra, en la cual custodian de forma electrónica los títulos valores bajo su propiedad o por cuenta de terceros. Asimismo, los Emisores de títulos valores pueden solicitar a CAVALI la creación de una Cuenta de Emisor, en la cual anoten los títulos valores que hayan emitido.
En relación a los Participantes de CAVALI, éstos pueden ser determinadas entidades que cuenten como mínimo con un órgano supervisor y cumplan al menos los requisitos mínimos establecidos en el artículo 34 del Reglamento de Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores, aprobado por Resolución CONASEV N° 0031-1999, y en el Capítulo II De los Participantes del Reglamento Interno de CAVALI, aprobado por Resolución CONASEV N° 057-2002; así como pueden ser Participantes las empresas de factoring registradas en el Registro de Empresas de Factoring de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) que no se encuentran bajo la Ley General del Sistema Financiero, conforme lo dispuesto por el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por la Resolución SBS N° 4358-2015. Dichas empresas de factoring son calificadas como Participantes Indirectos Especiales, que pueden anotar únicamente títulos valores distintos a los valores mobiliarios, de contenido crediticio, como es el caso de las facturas negociables.
La anotación en cuenta, transferencias, traspasos, e inscripción de garantías sobre los títulos valores anotados en cuenta se realizan en el Registro Contable de CAVALI, a solicitud del Participante o Emisor con Cuenta de Emisor, de ser el caso, bajo el principio de rogación, siendo tanto el Participante como el Emisor, responsable de administrar su cuenta y verificar la validez legal del título valor que ingresa a dicha cuenta matriz para la realización de la custodia electrónica.
Asimismo, quien adquiere títulos valores representados por anotación en cuenta vía transferencia contable en CAVALI, producto de una operación comercial, adquiere los mismos efectos jurídicos que quien adquiere un título valor materializado por endoso o por cesión de derechos, siendo reputado legítimo tenedor, conforme lo dispone el artículo 215° del TUO de la Ley del Mercado de Valores. Bajo este contexto, el legítimo tenedor puede exigir el cumplimiento de las prestaciones que derivan del título valor anotado en cuenta en CAVALI.
III. Títulos Valores anotados en cuenta en CAVALI
3.1. Facturas Negociables
La Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial, Ley N° 29623, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 208-2015-EF, reconocen a las facturas negociables, que se originan de comprobantes de pago como es el caso de la factura comercial y el recibo por honorarios, como títulos valores, que pueden representarse mediante anotaciones en cuenta a través de su registro electrónico en la ICLV.
Los proveedores de bienes o servicios que emiten facturas comerciales o recibos por honorarios electrónicos al crédito, pueden a partir de dichos comprobantes de pago dar origen a las Facturas Negociables, que como títulos valores pueden ser utilizados para que éstos obtengan financiamiento a través del factoring o descuento, o les permiten garantizar el cobro ejecutivo de sus acreencias, ante el incumplimiento de las obligaciones de pago de sus deudores, al tener el derecho de crédito incorporado en dicho título valor, que tiene mérito ejecutivo.
Debemos mencionar que para realizar operaciones de financiamiento como el factoring o descuento, o la cobranza ejecutiva con facturas negociables, CAVALI ha puesto a disposición del mercado su Plataforma FACTRACK, a fin de que en la misma se realice la emisión, transferencia, ejecución y constitución de garantías sobre las Facturas Negociables, interconectando a los intervinientes de dichas operaciones.
Es del caso que el proveedor que emite una factura comercial electrónica al crédito podrá acudir a un factor, como es una entidad bancaria, financiera o empresa de factoring, que son Participantes de CAVALI, a fin de constituir la factura negociable anotada en cuenta originada de su factura comercial electrónica. Para estos fines, el Participante iniciará el proceso de anotación en cuenta de la factura en su cuenta matriz en el Registro Contable de CAVALI, teniendo en cuenta lo siguiente:
a) Si se trata de la anotación en cuenta de facturas comerciales emitidas con anterioridad al 17 de diciembre del 2021, el Participante deberá registrar la factura comercial e incorporar información adicional a dicha factura, a saber: domicilio del proveedor, domicilio del adquirente, fecha de vencimiento, fecha de pago y monto neto pendiente de pago. La factura comercial más la información adicional constituyen la factura negociable, que será registrada a titularidad del proveedor en la cuenta del Participante, previa validación que CAVALI realiza con SUNAT respecto a la validez de la factura comercial que da origen a la negociable. Una vez producida la anotación en cuenta, ésta es notificada al adquirente u obligado al pago de la factura por CAVALI, si dicho adquirente se encuentra registrado en la Plataforma FACTRACK [1], o en su defecto, es notificado por el Participante o proveedor, a fin de que dicho adquirente manifieste su conformidad o disconformidad en el plazo de 8 días naturales, contados a partir de que es notificado, o se aplique ante el silencio la presunción de conformidad. Tanto la comunicación al adquirente de la anotación en cuenta como que el mismo otorgue conformidad o se presuma su conformidad, son requisitos para el mérito ejecutivo de la Factura Negociable, de acuerdo con lo señalado en el artículo 6° de la Ley N° 29623.
b) Si se trata de la anotación en cuenta de facturas comerciales emitidas al crédito desde el 17 de diciembre de 2021, el Participante registrará la factura comercial y no necesita agregar información adicional, porque en este caso la factura comercial desde su emisión cuenta con los datos adicionales: monto neto pendiente de pago y fecha de pago. Por tanto, una vez registrada para que se realice la anotación en cuenta, CAVALI verificará con SUNAT la validez de dicha factura, y de estar conforme procederá con su anotación en cuenta. Al respecto, en este caso, CAVALI solo comunicará al adquirente registrado en FACTRACK sobre la anotación de la factura negociable, pero dicha comunicación no tiene los efectos para iniciar el conteo de los 8 días naturales que tiene el adquirente para manifestar su conformidad, disconformidad o se aplique la presunción de conformidad. Esto se debe a que de acuerdo con el Título I del Decreto de Urgencia 013-2020, se ha establecido que una vez que la factura comercial al crédito es emitida con sus datos adicionales, el proveedor tiene que remitirla a SUNAT, quien la pone a disposición del adquirente en su plataforma, y es a partir de ese momento que se contabilizan los 8 días naturales para que el adquirente manifieste su conformidad, disconformidad o se aplique la presunción de conformidad. Por tanto, en este caso, en CAVALI pueden anotarse en cuenta facturas negociables originadas de facturas comerciales que se encuentren con o sin conformidad en la plataforma de SUNAT, no obstante, mediante la interconexión entre CAVALI y SUNAT se reflejará en el registro de CAVALI cuando la factura negociable tenga la conformidad o presunción de conformidad y, por tanto, el mérito ejecutivo.
Existen determinadas modificaciones incorporadas por el Título I del D.U. 013-2020, que deben ser tomadas en consideración con relación al proceso de anotación en cuenta de las facturas negociables. A continuación, mostramos un cuadro que resume las principales modificaciones:
En los supuestos a) y b) antes señalados, producida la conformidad expresa o tácita, sea en FACTRACK o en la plataforma SUNAT, el Participante de CAVALI procede a adelantar los fondos al proveedor, transfiriendo la factura negociable en su favor vía transferencia contable (endoso), convirtiéndose en el legítimo tenedor, y podrá exigir la obligación de pago al adquirente en la fecha de pago de la factura. Cabe señalar, que existen casos en los que los Participantes adelantan los fondos incluso antes de obtener la conformidad o presunción de conformidad de la factura, y lo realizan asumiendo el riesgo de crédito del obligado al pago o adquirente, lo que ocurre en los casos de operaciones de descuento, donde existe responsabilidad solidaria del proveedor que endosa la factura.
3.2. Pagarés
El pagaré es un título valor que refleja el compromiso de pagar una determinada cantidad de dinero en una fecha prevista, por parte del obligado frente al legítimo tenedor de dicho pagaré. En tal sentido, los pagarés que garantizan operaciones de crédito pueden ser desmaterializados o representados mediante anotación en cuenta a través de su registro electrónico en CAVALI, siendo esta acción realizada por el Participante en cuya cuenta matriz se alojará dicho título valor. Debemos mencionar que también el Emisor con Cuenta puede registrar en CAVALI los pagarés emitidos por dicho emisor en favor de sus legítimos tenedores.
La desmaterialización y la anotación en cuenta de los Pagarés en el Registro Contable de CAVALI, se encuentra regulado en el Capítulo III De los Emisores y Valores del Reglamento Interno de CAVALI, teniendo como soporte normativo lo dispuesto para estos títulos valores en los artículos 158° y 159° de la Ley de Títulos Valores, que establecen las formalidades para que el pagaré tenga mérito ejecutivo.
Cabe señalar que el pagaré en la mayoría de los casos es emitido de forma incompleta, por lo que su desmaterialización o emisión por medios electrónicos, con el uso de la firma electrónica del obligado al pago y la de sus avales, de ser el caso, puede realizarse bajo dicha forma, debiendo el Participante informar como mínimo los datos del obligado principal y obligados solidarios, así como adjuntar su acuerdo de llenado. En estos casos, si se solicitara la ejecución del pagaré anotado en cuenta sí resultará necesario que se complete toda la información del mismo en el registro de CAVALI, como es el monto neto pendiente de pago, las tasas de interés respectivas, entre otros datos, conforme al acuerdo de llenado.
Actualmente muchas entidades financieras vienen utilizando contratos electrónicos para plasmar la relación causal con sus clientes que consisten en contratos de mutuos dinerarios, por ejemplo, y dichas operaciones son garantizadas con pagarés físicos con firma manuscrita del obligado y de sus avales, lo cual hace ineficiente este proceso. Por tanto, la anotación en cuenta del pagaré facilita el desarrollo de las operaciones de crédito electrónicas, pues al ser utilizados el tracking de la operación, desde la generación de la relación causal hasta la generación de la relación cambiaria con la emisión del pagaré, puede ser soportada de forma electrónica, y con la información centralizada del título valor en la ICLV.
3.3. Letras de Cambio
Las letras de cambio son utilizadas para garantizar operaciones comerciales que celebran determinadas empresas con sus clientes, como es el caso de adquisición de activos al crédito o mutuos dinerarios. Las letras de cambio giradas por las empresas pueden ser desmaterializadas o anotadas en cuenta mediante su registro electrónico en CAVALI, por parte de los Participantes o de la misma empresa giradora, que en este caso solicita la apertura de una cuenta de emisor en la cual alojará las letras que gira en su favor y en favor de terceros, que serán aceptadas por sus clientes u obligados al pago.
La emisión y aceptación de las letras de cambio se realiza mediante medios electrónicos, con el uso de firmas electrónicas por parte de las empresas giradoras y sus clientes, cumpliéndose lo dispuesto por la Ley de Títulos Valores con relación a las letras de cambio. Para estos efectos, CAVALI pone a disposición sus sistemas y el servicio de registro de letras de cambio regulado en el Capítulo III De los Emisores y Valores de su Reglamento Interno.
En caso la empresa giradora y beneficiaria de la letra de cambio tenga el interés de negociar las letras de cambio, como es realizar operaciones de factoring o descuento, lo puede realizar previo traspaso de las letras de la cuenta de emisor a la cuenta matriz del Participante, con el cual la empresa celebra la operación de factoring o descuento, en cuyo caso dicho Participante pasará a ser el legítimo tenedor de la letra y se encargará de cobrar la obligación a los clientes de la empresa giradora.
IV. La Constancia de Inscripción y Titularidad
El mérito ejecutivo de los títulos valores representados por anotación en cuenta recae en la Constancia de Inscripción y Titularidad emitida por la ICLV, de conformidad con lo señalado por el artículo 18.3 de la Ley de Títulos Valores. La Constancia es un título ejecutivo reconocido en el inciso 5) del artículo 688° del Código Procesal Civil, que permite iniciar los procesos de ejecución ante el incumplimiento el pago del título valor.
La constancia se emite a solicitud del legítimo tenedor o acreedor garantizado con derecho preferente, que tiene el plazo de hasta tres años contados a partir del vencimiento del título valor para solicitarla (plazo de prescripción de la acción cambiaria directa), encontrándose reguladas las características de este título ejecutivo en el artículo 216° del TUO de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 60° del Reglamento de Instituciones de Compensación y Liquidación.
Para el caso de facturas negociables anotadas en cuenta, el artículo 13°-B del Reglamento de la Ley N° 29623 y el Capítulo XVII Del Registro Centralizado de Facturas Negociables del Reglamento Interno de CAVALI, han definido el procedimiento a seguir para la emisión de la Constancia; así como para el caso de pagarés y letras dicho procedimiento está regulado en el Capítulo X De los Servicios de Información del Reglamento Interno.
Cabe señalar que CAVALI también comunicará la expedición de las Constancias con periodicidad mensual al Registro Nacional de Protestos y Moras, en virtud de un Convenio que mantiene con la Cámara de Comercio de Lima, a fin de que se registren a los morosos en dicho registro.
V. Aspectos a mejorar
Resulta necesario que se continúe promoviendo el uso de los títulos valores distintos a los valores mobiliarios, mediante su representación por anotación en cuenta en operaciones comerciales y de financiamiento electrónico, sobre todo en la coyuntura actual, donde la contratación no presencial ha tomado un mayor protagonismo. En tal sentido, aún existe espacio para que se realicen algunas mejoras a nivel regulatorio que coadyuven al uso de estos títulos valores anotados en cuenta. A continuación, se detallan algunos de ellos:
1. Flexibilizar la regulación aplicable a la ICLV, en específico el requisito mínimo referido a contar con un órgano supervisor para ser Participante, esto con el objetivo de que incluso personas jurídicas que no cuentan con supervisor, pero cumplan con los demás requisitos para ser Participante, y estén relacionadas con las operaciones de factoring o descuento, ingresen a CAVALI para la custodia de títulos valores anotados en cuenta, como es el caso de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a captar recursos del público, fondos de inversión administrados por entidades privadas o Fintechs.
2. Reconocer en la regulación aplicable a las facturas negociables un mecanismo para que los proveedores que no requieren financiamiento puedan asegurar la cobranza ejecutiva de sus acreencias producto de sus transacciones al crédito o al contado, a través de facturas negociables, sin la necesidad de acudir a un Participante de CAVALI y contratar un servicio de gestión de cobranzas. Este mecanismo debe adoptarse considerando que en el corto plazo la facturación electrónica será obligatoria y la única forma de constituir la factura negociable en este caso es mediante la anotación en cuenta. Una alternativa sería permitir a la misma ICLV custodiar los títulos valores en el Registro Contable, a fin de que más proveedores constituyan sus facturas negociables para cobranza.
3. Celebrar con el Poder Judicial un acuerdo de interconexión que permita a los jueces que conocen de los procesos de ejecución con Constancias de Inscripción y Titularidad, el validar la autenticidad de dichas constancias que son emitidas con firma digital automatizada. Al respecto, en el marco del expediente judicial electrónico (EJE), corresponde impulsar el uso de la constancia digital, y que se modifique la normativa interna del Poder Judicial, a fin de que la presentación de demandas de ejecución con constancias electrónicas sean admitidas y puedan los jueces validar la fehaciencia de las mismas con la ICLV. Esto agilizaría los procesos y reduciría los costos y riesgos operativos asociados a la emisión, traslado y custodia de este título ejecutivo.
[1] Los adquirentes se registran en la Plataforma FACTRACK ingresando con su CLAVE SOL-SUNAT, e indicando la información de contacto, como al menos un correo electrónico para recibir las comunicaciones con constancia fehaciente por parte de CAVALI (artículo 8.4 del Reglamento de la Ley N° 29623).
[2] CAVALI SA ICLV. (08 de enero de 2018). Los Títulos Valores Electrónicos: a propósito del Pagaré Desmaterializado. Lima: CAVALI. Recuperado de http://www.cavali.com.pe/userfiles/cms/noticia/documento/vzea0801.pdf [Consulta: 26 de enero de 2018].
[3] CAVALI S.A ICLV (2017). Títulos Valores anotados en cuenta: facturas negociables y pagarés [Presentación para el Conversatorio el Mercado de Valores desde una perspectiva legal]. Lima: Poder Judicial.
[4] Correa, C. (2014). La Factura Negociable y sus limitaciones a la libre circulación (Tesis de Magíster en Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú). Recuperado de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/5749 [Consulta: 20 de noviembre de 2017]
[5] Guerra, M. (2017). Titulos Valores, Aspectos Generales y la Regla del Perjuicio. Lima: Instituto Pacífico.
[6] Hundskopf, O. (2004). Guía Rápida de Preguntas y Respuestas de la Ley de Títulos Valores. Lima: Gaceta Jurídica.
[7] Zea, V. (septiembre, 2016). Ventajas en la factura negociable representada mediante anotación en cuenta en la ICLV. Revista de Estudiantes ITA IUS ESTO, (12), 1-6. Recuperado de http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2016/09/VZ-Ventajas-de-la-Factura-Negociable.pdf [Consulta: 05 de enero de 2018]
[8] Zea V. (junio, 2016). El cobro ejecutivo de la Factura Negociable. Revista Capitales, 9 (95), 12.
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