Por Ricardo de la Piedra;
MBA, IE Business School.
Socio del Estudio Muñiz.
Comentábamos en clase de derecho de sociedades hace un par de semanas sobre el propósito y razones históricas que llevan a las personas a constituir una sociedad. Al abrirse la discusión, muchos me hablaron de la teoría de la personalidad jurídica, otros sobre la autonomía patrimonial y personal, otros de entrada apuntaron al levantamiento del velo societario y citaron rigurosamente el conocido artículo de Alfredo Bullard sobre cómo vestir a un santo sin desvestir a otro; y finalmente un par de aventureros dijeron que de esa forma se podían tener sociedades sin que se sepa que uno las tiene (ya les recomendé un curso de compliance corporativo).
Como todos los ciclos les comenté una cruda realidad: los negocios iniciaron antes que el derecho, y por supuesto, de la teoría de la personalidad jurídica, las autonomías y los velos (tal vez no los de novia). El derecho llega a regular situaciones que se fueron creando como consecuencia de las relaciones humanas y comerciales.
Como cada ciclo, les recuerdo a Michael Douglas, en su papel de Gordon Gekko y su famosa frase dirigiéndose a los accionistas de la empresa Teldar Paper: “la avaricia, a falta de una mejor palabra, es buena”. Me gustaría tomar crédito de la relación entre la película Wall Street y el fin de lucro societario, pero lo cierto es que yo escuché ese vínculo ya hace más de 13 años de Eduardo Lopez Sandoval cuando fui su alumno en finanzas corporativas.
Las personas que invierten tiempo y capital en negocios, empresas y emprendimientos no lo hacen por el buen corazón que tienen (al menos no exclusivamente, para dar el beneficio de la duda). Buscan un rédito económico, ya sea a través de la distribución de dividendos o un potencial proceso de M&A que les permita vender la empresa una vez que le hayan generado valor. La forma tradicional de obtener dicho rédito mientras no se lleve a cabo el proceso de M&A (que para la mayoría de los empresarios se da una vez en la vida), es la generación y distribución de dividendos de la sociedad. En el mundo empresarial, uno de los aspectos fundamentales —sino el principal— es que el negocio genere utilidades y se reditúe la inversión.
En clase siempre pongo un ejemplo que parece sacado de película de Tarantino. Imaginamos una empresa ficticia que tiene ventas por un monto importante en el año. Los alumnos comienzan a saborear el monto de esas ventas que podrán repartirse para comprarse carros, departamentos e ir de fiesta con Maluma y Neymar. Todo esto hasta que comenzamos a ver los destinos obligatorios de los ingresos de una sociedad hasta que finalmente se obtiene el monto de la utilidad distribuible. Podría jurar que en algunos casos he visto caer alguna lágrima luego de hacer el ejercicio (principalmente de los que soñaban comprar un palco en el Parque de los Príncipes). El objetivo del presente comentario es precisamente detallar de manera general las disposiciones previstas por la Ley General de Sociedades (“LGS”) respecto a la distribución de dividendos.
1. El derecho a participar en las utilidades de la LGS:
Participar en las utilidades es un derecho fundamental para los accionistas de una sociedad. Tanto el artículo 95 como el 96 de la LGS, referidos a las acciones comunes con derecho a voto y sin derecho a voto respectivamente, señalan con claridad que estas acciones atribuyen a sus accionistas cuando menos el derecho a participar en el reparto de titulares. A través del derecho a participar en las utilidades le permite al accionista procurarse los beneficios económicos obtenidos por el desarrollo de las actividades que constituyen el objeto social.
2. ¿Cómo puedo saber a cuánto ascienden las utilidades?
La respuesta a esta pregunta la encontramos en los estados financieros de la sociedad, los que según la cuarta disposición final de la LGS son el balance general y el estado de resultados. Los estados financieros, según lo dispuesto en la LGS, deberán ser preparados y presentados de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el Perú, a efectos de que de esos documentos resulte con claridad y precisión la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido. En base a la información descrita en los estados financieros los accionistas pueden tomar decisiones informadas sobre la marcha societaria.
3. ¿Cómo se distribuyen las utilidades?
El artículo 39 de la LGS recoge dos principios fundamentales respecto a la distribución de utilidades de utilidades:
a) Principio de proporcionalidad o prorrateo: El mismo que dispone que la distribución de utilidades a los accionistas se realiza en proporción a sus aportes al capital.
b) Principio de universalidad: El mismo que dispone la prohibición de que el pacto social excluya a determinados accionistas de las utilidades, o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas.
La regla es que los accionistas participen en las utilidades en la misma proporción en que participan en el capital social. Los pactos distintos pueden incorporarse en el estatuto o convenio de accionistas.
4. Destinos obligatorios para la aplicación de utilidades:
Una vez formulados los estados financieros de determinado periodo o ejercicio, y verificado que ellos arrojan utilidades, los accionistas no pueden repartirse directamente dicho monto. La LGS y otras normas establecen destinos obligatorios o imperativos para dicho monto, según detallamos a continuación:
a) La compensación obligatoria de pérdidas acumuladas. Destino regulado en el segundo párrafo del artículo 40 de la LGS, según el cual, si se ha perdido una parte del capital, no se pueden distribuir utilidades hasta que este sea reintegrado o reducido en la cantidad correspondiente. Si una sociedad tiene pérdidas acumuladas, la utilidad del ejercicio debe compensar inicialmente dichas pérdidas.
b) Beneficios de los socios fundadores. Según lo dispuesto en el artículo 72 de la LGS, independientemente de su calidad de accionistas, los socios fundadores de una sociedad pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico. Siendo esto así, el estatuto de una sociedad podría contemplar la aplicación obligatoria de cierta parte de las utilidades como beneficios para los socios fundadores, consistentes – por ejemplo – en una participación en las utilidades.
c) Retribución del directorio. La LGS permite a los directores participar en las utilidades de la sociedad, sin perjuicio de la retribución que se les asigne. Si se ha acordado la participación de los directores en las utilidades de la empresa, ella solo podrá ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio (referida a continuación).
d) Reserva legal y reservas estatutuarias. El artículo 229 de la LGS dispone la obligación de que un mínimo del 10% de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, se destine a la reserva legal, hasta que esta alcance un monto igual a la quinta parte del capital (20%). Si bien la LGS dispone que el exceso sobre el límite del 20% del capital no constituye reserva legal y, en principio, una vez alcanzado ese porcentaje no habría obligación de aportar montos a reservas de la sociedad, podría existir lo que se denomina reservas estatutarias. Según esta figura, cabe que el estatuto de la sociedad disponga que determinado porcentaje de las utilidades se destinen a una reserva para un fin específico, con lo cual se puede tener cubierta la reserva legal al máximo exigido por ley, y por dicha disposición subsistirá la obligación imperativa de destinar determinada porción de las utilidades a reservas.
5. Destinos optativos:
Una vez aplicado el monto de las utilidades a los destinos obligatorios, los accionistas tienen libertad para decidir el destino de las utilidades remanentes. Los destinos más comunes que muestra la práctica comercial son los siguientes:
a) Aplicar las utilidades del ejercicio a las utilidades acumuladas.
b) Capitalizar la utilidad.
c) Distribución de las utilidades.
Estas opciones no son excluyentes entre sí. La junta de accionistas podrá destinar parte de las utilidades a una capitalización y distribuir un monto determinado, según convenga a los intereses de la sociedad y de los propios accionistas. La decisión sobre el destino de las utilidades dependerá de la situación de cada sociedad y del análisis que efectúen administradores y accionistas.
6. Distribución irregular de dividendos:
El artículo 40 de la LGS establece tres principios fundamentales para la distribución de dividendos:
a) No pueden distribuirse utilidades si antes no hay estados financieros que demuestren la existencia de las que serán repartidas.
b) El monto repartido no puede exceder del monto de las utilidades que haya obtenido la sociedad.
c) No pueden repartirse utilidades si la sociedad tiene pérdidas acumuladas.
Dada la importancia de estos principios, la LGS dispone sanciones a la distribución irregular de utilidades. Así, el mismo artículo otorga la posibilidad, tanto a la sociedad como a sus acreedores, de poder repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención de las normas que dicho artículo contiene, de las siguientes formas: (i) contra los socios que hayan recibido las utilidades distribuidas irregularmente; o (ii) exigiendo su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado, asumiendo estos últimos una responsabilidad solidaria. En las sociedades anónimas que no cuenten con directorio, las responsabilidades por la distribución irregular de utilidades recaen en el gerente general.
7. Sobre los dividendos a cuenta:
Una práctica común en diversas sociedades que ven a lo largo del año que tendrán buenos resultados al final del ejercicio es la distribución de dividendos a cuenta.
Los incisos 3, 4 y 5 del artículo 230 de la LGS permiten la distribución de dividendos a cuenta, salvo para las empresas sobre las que recaiga prohibición expresa (como el caso de las empresas del sistema financiero). Debe entenderse como dividendos a cuenta las utilidades que la sociedad acuerda repartir sobre la base de un balance distinto al anual. Para la repartición de dividendos a cuenta rigen los mismos requisitos que para la repartición de dividendos regular, con las siguientes diferencias:
a) Se necesita un balance general preparado a una fecha de corte determinada, previo al cierre del ejercicio económico.
b) Se requiere la opinión favorable del directorio; en caso contrario, la responsabilidad por el pago recaerá en forma exclusiva sobre los accionistas que votaron a favor del acuerdo.
La razonabilidad de la repartición de los dividendos a cuenta radica en el hecho de que, a determinado punto del año, la sociedad puede haber obtenido utilidades que le permitan seguir funcionando correctamente en el marco de sus operaciones y, a la vez, repartir entre los accionistas algo del beneficio que ha obtenido a esa determinada fecha. Como se ha dicho, el fin de quienes invierten en sociedades es obtener un rédito, y sus necesidades no son necesariamente anuales. El problema es determinar si la situación de bonanza de la sociedad se mantendrá hasta el cierre del ejercicio. Un mercado o industria puede cambiar drásticamente de un momento a otro. Basta acordarnos de la pandemia por Covid-19 para entenderlo.
8. Conclusión:
Como comento con mis alumnos cada ciclo después de este ejercicio, la regulación y normas relativas a los dividendos no son tan simples ni de aplicación directa como uno puede pensar. No obstante ello, como abogados con interés en temas mercantiles y corporativos sumado a la naturaleza eminentemente económica de las inversiones y la constitución de empresas, así como el fin lucrativo que este tipo de actividades persigue, nos obligan no solo a conocer, sino a entender y conocer cómo se aplican los principios y regulaciones de la LGS sobre este tema.
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