Cuando nos preguntamos sobre la naturaleza jurídica de una determinada institución jurídica, esencialmente tratamos de responder dos preguntas: (i) ¿Qué es?; y, (ii) ¿Qué efectos genera? Usualmente, el obtener la respuesta a la primera pregunta, esto es, qué es -desde el punto de vista jurídico- una determinada figura, nos llevaría a saber cuáles son los efectos jurídicos que dicha figura genera, y así responder casi de manera automática la segunda pregunta. Así, las respuestas de ambas cuestiones están pues íntimamente relacionadas.
En ese contexto, la identificación de la naturaleza jurídica de una figura legal tiene la finalidad de conocer cuáles son los efectos jurídicos que genera y de esa manera comprender sus efectos prácticos y su funcionamiento en la realidad. Por ello, es importante primero identificar qué es y qué no es una determinada figura jurídica para luego saber qué consecuencias jurídicas atribuirle.
En estas líneas me ocuparé de identificar la naturaleza jurídica, en el contexto del Derecho Civil peruano, de dos figuras contractuales utilizadas a menudo en las operaciones de Mergers & Adquisitions (Fusiones y Adquisiciones): (i) las Representations y Warranties (declaraciones o representaciones y garantías); y, (ii) las Conditions precedent (condiciones precedentes).
Al respecto, lo primero que se debe mencionar es que estas figuras contractuales tienen su origen en el Common Law, por lo que el origen de su naturaleza jurídica proviene del sistema anglosajón y, en ese sentido, no necesariamente tienen un correlato exacto en nuestro sistema de Civil Law. En tal sentido, en adelante se analizará si es factible y pertinente equiparar estas figuras contractuales a otras figuras parecidas de nuestro ordenamiento civil.
1. Representations y warranties
En el Common Law usualmente las Representations y Warranties suelen ser establecidas de manera conjunta en un contrato, no obstante, cada una tiene existencia jurídica individual. En otras palabras, tienen naturaleza jurídica distinta y por ende, efectos jurídicos distintos también.
En el marco de un contrato, si una Representation es falsa, inexacta o incompleta, ello podría conllevar a una situación de Misrepresentation, cuyas consecuencias son que el afectado puede anular el contrato y pedir la restitución de lo que haya pagado o, de haber sido realizada de manera intencional (Fraudulent misrepresentation), incluso podría pedir indemnización vía daños punitivos (Punitive damages)[3].
Las Representations son figuras de naturaleza extracontractual con implicancias indemnizatorias, cuyos efectos jurídicos no provienen del contrato sino del sistema de Common Law mismo; son pues efectos jurídicos legales por lo cual no es necesario pactarlos expresamente en el contrato[4].
Dado que para alegar Misrepresentation el afectado tendría que probar que justificadamente confío en las declaraciones realizadas, es que las Representations suelen ir acompañadas por Warranties. Una Warranty es un aseguramiento que determinada declaración (usualmente la declaración contenida en la Representation) es verdadera[5]. De esa manera, si la declaración no es verdadera (caso de Misrepresentation) el declarante tendrá que indemnizar al afectado por los daños sufridos, independientemente de si éste conocía o no el estatus de las declaraciones realizadas[6].
Así, las Warranties tienen naturaleza de aseguramientos contractuales cuyo incumplimiento (Breach of warranty) origina la obligación de indemnizar al afectado. Las consecuencias jurídicas de los Warranties provienen de su inclusión en el contrato, esto es, tienen naturaleza contractual[7].
En tal contexto, en el Common Law, la inclusión conjunta en un contrato de Representations y Warranties otorga a la persona en cuyo favor se realizaron, dos remedios (cause of action) que podría activar (i) extracontractual por Misrepresentations (como un tort) o (ii) contractual (como un breach of warranty), cada uno son sus propias consecuencias, las señaladas líneas atrás.
Ahora bien, en el sistema de Civil Law peruano, la inclusión de Representations y Warranties (Declaraciones y garantías) en un contrato de M&A, ya sea de manera individual o conjunta, no tiene las mismas consecuencias jurídicas que en el Common Law. Dicho de otra manera, las Representations y Warranties no poseen la misma naturaleza jurídica en nuestro ordenamiento que la que tienen en el sistema anglosajón. Su naturaleza jurídica será la de estipulaciones contractuales –usualmente plasmadas como aseguramientos contractuales[8]-, cuyas consecuencias serán las que en él contrato expresamente se regulen, usual pero no únicamente, la indemnización de daños y perjuicios.
Tener presente que las Representations y Warranties no tienen naturaleza jurídica por sí mismas en nuestro ordenamiento es importante toda vez que, no se les podría asignar –por regla general– las consecuencias jurídicas de figuras legales parecidas, como podrían ser (i) la anulación del contrato por vicios de la voluntad, (ii) saneamientos por vicios ocultos, o (iii) la frustración de la causa del contrato, aludiendo en ambos casos que las declaraciones fueron esenciales para la celebración del contrato, incluso con la posibilidad de dejar sin efecto el contrato. Más aún si se tiene en cuenta que en una operación de M&A no siempre todas las Representations y Warranties efectuadas tienen la misma relevancia e importancia.
Adicionalmente, tal proceder sería erróneo toda vez no respondería a la naturaleza jurídica de estas figuras jurídicas y más importante aún, se causaría un efecto no deseado por las partes en el contexto de un M&A, el cual sería dejar sin efectos un contrato y por ende trabar la transacción. Téngase en cuenta que, dados los costos e intereses inmersos en una operación de M&A, dejar sin efectos el contrato es el último y peor escenario en el cual las partes quisieran colocarse.
2. Conditions precedent
Las Conditions precedent[9] son otras de las estipulaciones contractuales que se han importado del Common Law a nuestro ordenamiento civil para las operaciones de M&A. Esta figura jurídica, al igual que las Representations y Warranties, encuentra su naturaleza jurídica y razón de ser en el sistema anglosajón, por lo cual tampoco puede ser equiparada a figuras civiles parecidas de nuestro sistema peruano.
En el Common Law una Condition precedent tiene como función establecer un hecho o conjunto de hechos inciertos que deben presentarse antes de que una parte se encuentre obligada a cumplir con su prestación[10]. En ese sentido, una Condition precedent tiene como naturaleza jurídica el ser un condicionante del cumplimiento de una obligación.
Esta figura tiene como nota característica que, al no presentarse los hechos que configuran la Condition, se activan dos consecuencias legales en el contrato para la parte cuya obligación estaba condicionada: (i) podría optar por retirarse del contrato sin cumplir su obligación (dado que nunca se gatilló) o (ii) podría optar por cumplir su prestación, pasando por alto la verificación de la condición. Ambos son los efectos jurídicos que el Common law otorga a las Conditions precedent sin necesidad de que sean reguladas en el contrato; claro, no siendo ello obstáculo para que las partes, en caso así lo decidiesen, le otorguen consecuencias jurídicas distintas[11].
Por el contrario, el establecimiento de una Condition precedent en un contrato de una operación de M&A en el Perú no trae consigo automáticamente la aplicación de los efectos jurídicos que esta figura tiene en el Common Law, por lo que las partes tendrían que atribuirles expresamente esas (u otras) consecuencias jurídicas. Por lo cual, la naturaleza jurídica de una Condition precedent en un contrato de M&A dentro del Civil Law es la de ser una estipulación contractual cuyos efectos jurídicos serán los que el contrato le asigne[12].
En tal sentido, a falta de consecuencia jurídica regulada en el contrato o salvo que así se haya plasmado en el contrato expresamente, una condition precedent no podría ser entendida como una “condición negocial” tal como la conocemos, esto es, como una condición de eficacia del contrato consistente en un hecho futuro e incierto que condiciona la eficacia y el surgimiento consecuencias jurídicas del negocio jurídico. Tampoco podría ser entendida como un condicionante del cumplimiento de las prestaciones del contrato, cuya no verificación liberaría a las partes de su obligación de cerrar la transacción.
Usualmente, se establece en un contrato de M&A que una Condition precedent otorga a una de las partes (o a ambas) la prerrogativa (derecho potestativo) de (i) optar por no cerrar la transacción y apartarse del contrato en caso de no verificarse la condición; o de (ii) optar por pasar por alto la condición y decidir cerrar la transacción, reservándose la indemnización por daños sufridos en caso de que la no verificación de la condición se deba a un incumplimiento de alguna obligación asumida por la contraparte. En ambos supuestos la contraparte se encontraría sujeta (estado de sujeción) a la decisión que tome la otra parte.
Finalmente, cabe resaltar que, dada la naturaleza contractual de las Conditions predecent en el ordenamiento civil peruano, será necesario que las partes regulen expresamente las consecuencias jurídicas que éstas tendrán dentro del contrato de M&A, y de esa manera evitar controversias respecto a la certeza de los efectos jurídicos específicos que se generen.
* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asistente y Adjunto de Docencia de diversos cursos de Derecho Civil, Societario y Corporativo en la Facultad de Derecho de la PUCP. Con estudios en la Maestría en Investigación Jurídica de la PUCP.
El presente artículo tiene su origen, principalmente, en las reflexiones y enseñanzas recibidas en el curso de “Fusiones y Adquisiciones” en la Facultad de Derecho de la PUCP a cargo del profesor Juan Luis Hernández, en el cual el autor participó como alumno y adjunto de docencia. El autor aprovecha esta ocasión para agradecer al profesor por la oportunidad y por las lecciones brindadas.
Sin perjuicio de lo indicado, el autor deja expresa constancia que la exposición de las ideas y posturas detalladas en este artículo -y los posibles errores existentes- son de su completa responsabilidad.
[1] STARK, Tina L. “Drafting Contracts. How and Why Lawyers Do What They Do”. Second Edition. New York: Wolters Kluwer Law and Business. 2014. pp. 12-13.
[2] Idem. p. 19.
[3] STARK, Tina L. Ob. cit. p. 17.
[4] Ídem. p. 16. Y en nuestro medio: BOISSET TIZÓN, Rafael. “Las declaraciones y aseveraciones: su relación con las obligaciones de indemnidad en los contratos de compraventa de acciones”. En: Fusiones y Adquisiciones. Lima: Instituto Pacifico. 2015. pp. 147 y ss.
[5] STARK, Tina L. Ob. cit. p. 13.
[6] Ibídem.
[7] Ídem. pp. 14-15.
[8] Las Reps and Warranties usualmente toman la forma de aseguramientos contractuales de las situaciones de hecho que tienen por objeto, sirviendo como una suerte de contrato de seguro que garantiza una indemnización ante la verificación de un riesgo. Vale decir, no son obligaciones que se cumplan o incumplan, sino situaciones que se verifican o no en la realidad y cuya falsedad o inexactitud (riesgo) conlleva la activación de una obligación de indemnizar. Ver al respecto, entre otros: PAYET PUCCIO, José Antonio. “Reflexiones sobre el contrato de compraventa de empresa y la responsabilidad del vendedor”. En: IUS ET VERITAS 39. p. 77 y ss.; GARCIA LONG, Sergio. “El nacimiento y ascenso de los civil lawyers”. En: THĒMIS-Revista De Derecho, p. 288; y, PIAZZA, Walter. “La importación de figuras contractuales: Sobre la naturaleza jurídica de las declaraciones y garantías en el derecho peruano”. En: Enfoque Derecho. 2015. Disponible en: https://www.enfoquederecho.com/2015/05/29/la-importacion-de-figuras-contractuales-sobre-la-naturaleza-juridica-de-las-declaraciones-y-garantias-en-el-derecho-peruano-2/ Revisado el 10/03/2020.
[9] La utilización de esta denominación en el Common Law actualmente es más una práctica de abogados que un imperativo legal, dado que este término legalmente ha quedado regulado tan solo como “Condition”. Tina Stark indica al respecto que “Aunque muchos abogados se refieren a una condición como una condición precedente (condition precedent), el Restatement (Second) of Contracts ha eliminado el uso de ese término.” Ob. cit. p. 30.
[10] Ídem. p. 29.
[11] Ídem. p. 33.
[12] Por ello, discrepo respetuosamente de Rafael Lulli, quien en un interesante trabajo sobre Condiciones Precedentes afirma que “(…) desde la perspectiva del derecho civil peruano, las condiciones precedentes son condiciones suspensivas con características mixtas, teniendo efectos resolutorios respecto de ciertas cláusulas del contrato (las cuales quedarán sin efecto de no cumplirse las condiciones para el cierre)”. LULLI, Rafael. “Entendiendo las Condiciones Precedentes en el Contrato de Compraventa de Acciones: Un acercamiento práctico”. En: Enfoque Derecho. 2019. Disponible en:
https://www.enfoquederecho.com/2019/08/14/entendiendo-las-condiciones-precedentes-en-el-contrato-de-compraventa-de-acciones-un-acercamiento-practico/ Revisado el 10/03/2020.
En mi opinión, considerar a las Conditions precedent como condiciones suspensivas mixtas con carácter resolutorio implicaría desconocer que en la práctica suele establecerse que el beneficiario de la condición puede decidir continuar con la ejecución del contrato no obstante la Condition no se haya verificado en la realidad. Con lo cual la Condición precedente, en este contexto, no cuenta en estricto con un efecto suspensivo. Adicionalmente, indicar que son condiciones con efectos resolutorios significaría que ante la no verificación de la Condition, el contrato o las obligaciones que cubre quedarían sin efectos automáticamente, negando así la posibilidad de continuar la ejecución del contrato.
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