Por Erick Palao Vizcardo[1]
Asociado Senior del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
Miembro del Equipo de Compliance de The Key.
1. Introducción
A través del Decreto Legislativo N° 1352 publicado el 7 de enero de 2017, se modificaron diversos artículos de la Ley N° 30424 -Ley de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas-, entre ellos el artículo 18°[1] de la citada ley, en la cual se establecía que el fiscal o el juez eran los órganos competentes para verificar la efectiva implementación y funcionamiento del modelo de prevención. Fue a través de esta modificatoria que se dispuso que la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, “SMV”) sea la entidad pública que se encargue de analizar y evaluar la implementación de los modelos de prevención mediante la emisión de un informe técnico que tendría la calidad de pericia institucional en el marco de una investigación penal iniciada por la fiscalía contra una persona jurídica que haya incurrido en alguno de los delitos[2] previstos en la Ley N° 30424. Asimismo, se señaló que la fiscalía para poder formalizar la investigación preparatoria contra una persona jurídica debía contar necesariamente con el informe técnico de la SMV, en el cual se evaluará y analizará la implementación y funcionamiento del modelo de prevención (programa de compliance) de la persona jurídica investigada.
Luego de ello, el 9 de enero de 2019, se publicó el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS- Reglamento de la Ley N° 30424- a través del cual se delimitó la intervención de la SMV al regular los requisitos que se debían cumplir para la emisión del informe técnico. De este modo, se estableció el contenido que debía tener la solicitud que realice el fiscal a la SMV para la emisión del informe técnico, así como las acciones que puede realizar la SMV para evaluar correctamente el modelo de prevención y los aspectos que tendrá en cuenta al momento de analizar la implementación y puesta en funcionamiento del modelo de prevención.
Siendo ello así, de acuerdo con lo establecido en nuestra legislación, parecería que si el informe técnico de la SMV, que tiene la calidad de pericia institucional, concluyera que la persona jurídica no tiene debidamente implementado un modelo de prevención, ello sería una prueba irrefutable para demostrar la responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que demostraría una inexistente o indebida implementación y puesta en funcionamiento del modelo de prevención por parte de la persona jurídica al momento de haberse producido el hecho ilícito. Ante este escenario, es importante plantear las siguientes interrogantes: (i) ¿El funcionario de la SMV que elabore la pericia institucional podría equivocarse al momento de evaluar la implementación y funcionamiento del modelo de prevención?; y, (ii) ¿Las personas jurídicas tienen mecanismos de defensa para objetar y refutar la pericia institucional de la SMV?
Al respecto, debo indicar que el funcionario de la SMV que elabore la pericia institucional del modelo de prevención se puede equivocar, como cualquier ser humano, por lo que, podría efectuar una apreciación errada sobre la implementación y funcionamiento del modelo de prevención. En ese sentido, el fiscal tomando en cuenta lo señalado por el perito institucional podría considerar equivocadamente que la persona jurídica no ha implementado ni puesto en funcionamiento de manera adecuada su modelo de prevención y ello a su vez podría generar que un juez penal dicte sentencia condenatoria contra la persona jurídica.
Justamente, para evitar ello, pasaremos a explicar los mecanismos de defensa que tiene la persona jurídica en un proceso penal para objetar y refutar la pericia institucional elaborada por la SMV. De esta manera, la persona jurídica podría evidenciar ante el fiscal y el juez que sí tiene un modelo de prevención debidamente implementado y puesto en funcionamiento, con la finalidad de prevenir los riesgos penales asociados a la persona jurídica y los delitos que regula la Ley N° 30424; y, de este modo, podría evitar ser condenada en el proceso penal.
2. Mecanismos de defensa contra la pericia institucional del modelo de prevención
En el artículo 93° del Código Procesal Penal se establece que las personas jurídicas que se encuentran incorporadas al proceso penal gozan de los mismos derechos y garantías que el imputado. En ese sentido, las personas jurídicas pueden defender sus derechos utilizando todos los mecanismos de defensa que tenga el imputado en el proceso penal.
Así, pasaremos a explicar qué mecanismos de defensa puede utilizar la persona jurídica para objetar y refutar la pericia institucional elaborada por la SMV, con la finalidad de demostrar en el proceso penal que tiene implementado un modelo de prevención y que el mismo funciona adecuadamente. De acreditar correctamente ello, considero que el fiscal podría archivar la investigación penal o el juez podría dictar una sentencia absolutoria en favor de la persona jurídica.
2.1. Designar a un perito de parte especialista en temas de compliance
Teniendo en cuenta que el informe técnico de la SMV tiene la condición de pericia institucional que se da en el marco de una investigación penal, los demás sujetos procesales, entre ellos las personas jurídicas, amparados en el artículo 177°[4] del Código Procesal Penal, tienen el derecho de nombrar un perito de parte para que pueda participar en todas las actuaciones que realice el perito oficial dentro del proceso de evaluación de la implementación y funcionamiento del modelo de prevención por parte de la persona jurídica, así como formular observaciones respecto al trabajo que realice el perito oficial de la SMV.
Al respecto, es importante tener en cuenta que el perito de parte que designe la persona jurídica no requiere tener un título que lo acredite como tal, sino únicamente se debe acreditar que tiene una experiencia cualificada para poder evaluar la implementación y funcionamiento del modelo de prevención. En tal sentido, considero que el perito de parte debe ser una persona con amplia experiencia en temas de compliance y derecho penal y tener estudios y certificaciones a nivel local e internacional que demuestren su conocimiento en estos temas, ya que como perito de parte deberá evaluar la implementación y el funcionamiento del modelo de prevención, así como la idoneidad y eficacia del mismo para mitigar los riesgos penales de la persona jurídica y los delitos previstos en la Ley N° 30424. Será importante la experiencia y conocimiento del perito de parte, debido a que ello le dará un mayor valor a su informe pericial y además se reduciría la probabilidad de que la fiscalía u otro sujeto procesal busquen desacreditar la labor del perito de parte por no tener experiencia y/o conocimiento sobre los modelos de prevención ni las normas de compliance nacionales e internacionales.
Sería fundamental que en nuestro país alguna institución privada vinculada a los temas de compliance, tenga un registro de peritos expertos en compliance, los cuales deberían ser evaluados por dicha institución antes de ser registrados como peritos expertos en la materia. Este registro de peritos expertos en compliance, podría ser consultado por las personas jurídicas al momento de contratar a un perito de parte en el marco de una investigación penal bajo los alcances de la Ley N° 30424.
2.2. Presentar una pericia de parte
El perito de parte de la persona jurídica deberá trabajar a la par del perito de la SMV, ya que mientras el perito de la SMV viene trabajando su pericia institucional, el perito de parte deberá ir elaborando su informe pericial de parte. Es fundamental que el perito de parte trabaje de esta manera, ya que cuando el perito de la SMV emita su pericia institucional, la misma será notificada a todos los sujetos procesales para que, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 180°[1] del Código Procesal Penal, procedan a presentar su pericia de parte en el plazo de cinco (5) días.
Al respecto, considero que, en el informe pericial de parte, el perito tendría que precisar y analizar los siguientes aspectos:
a) Datos del caso penal (datos de la fiscalía y/o juzgado, número de carpeta fiscal y/o expediente judicial, datos de los sujetos procesales y los delitos que se investigan).
b) Datos generales de la persona jurídica (razón social, número de RUC, dirección, número de trabajadores, actividades que realiza, etc.).
c) Datos sobre el modelo de prevención (programa de compliance), tales como: (i) fecha de aprobación del modelo de prevención, (ii) fecha en que se designó al encargado de prevención y los datos generales del encargado de prevención, (iii) listado de las políticas, protocolos y procedimientos del modelo de prevención y (iv) listado de las certificaciones del modelo de prevención en caso las tuviera.
d) Análisis sobre la implementación y funcionamiento de los elementos mínimos del modelo de prevención.
e) Análisis sobre la implementación y funcionamiento de otros elementos que contenga el modelo de prevención (código de ética, procedimientos, políticas, protocolos, etc.).
f) Observaciones a la pericia institucional de la SMV.
g) Conclusiones
Cabe precisar que, si el informe pericial de parte contiene conclusiones que discrepan de lo señalado en la pericia institucional, la fiscalía debería correr traslado al perito de la SMV para que en un plazo de cinco (5) días emita un pronunciamiento sobre el informe pericial de parte elaborado por el perito experto en compliance designado por la persona jurídica.
2.3. Interrogar al perito institucional en el juicio oral
En caso la fiscalía formule acusación contra la persona jurídica y la misma sea declarada fundada por el juez penal, la persona jurídica sería llevada a un juicio oral en el cual un juzgado unipersonal o colegiado determinará la responsabilidad penal de la persona jurídica a través de la emisión de una sentencia. En ese sentido, seguramente la fiscalía ofrecerá como prueba la declaración del perito de la SMV que elaboró la pericia institucional, a fin de que pueda ratificar el contenido de la pericia en el juicio oral.
En virtud de ello, en el juicio oral, las personas jurídicas podrán interrogar al perito de la SMV, con la finalidad de desacreditar la pericia institucional y demostrar al juez penal de juzgamiento que la pericia institucional de ningún modo demuestra la responsabilidad penal de la empresa.
Finalmente, cabe indicar que la persona jurídica también podrá ofrecer a su perito de parte para que declare en el juicio oral ratificando el análisis y las conclusiones arribadas en su informe pericial de parte. Es fundamental que la persona jurídica ofrezca la declaración de su perito de parte porque de esta manera podrá demostrar que ha implementado y puesto en funcionamiento de manera adecuada su modelo de prevención y de este modo podría demostrar ante el juez penal que no tiene responsabilidad en el hecho que se viene investigando y así obtener una sentencia absolutoria.
[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla y en Cumplimiento Normativo en Derecho Penal por la Universidad de Castilla- La Mancha. Actualmente es Asociado Senior del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.
[2] “Artículo 18. Efectos jurídicos y valoración
El fiscal para formalizar la investigación preparatoria debe contar con un informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores- SMV que analice la implementación y funcionamiento del modelo de prevención, que tiene valor probatorio de pericia institucional.
Si el informe técnico de la SMV establece que la implementación y funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito, es adecuado, el fiscal dispone el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamente motivada.”
[3] Los delitos previstos en la Ley N° 30424 son: colusión simple y agravada, cohecho activo genérico, cohecho activo transnacional, cohecho activo específico, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo
[4] “Art. 177.- Perito de parte
1. Producido el nombramiento del perito, los sujetos procesales, dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios.
2. El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje. (…)”
[5] “Art. 180.- Reglas adicionales
1. El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para la presentación del informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes.
2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su mérito.
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.
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