Por Danae Abril Beteta Carrasco;
Asociada de Dla Piper Perú.
Miembro del equipo de Compliance en The Key.
I. Cuestiones preliminares
A partir de la promulgación del Decreto Legislativo N° 1352 que modificaba la Ley N° 30424, se introdujo en el sistema legal peruano la figura del Modelo de Prevención de Riesgos penales, figura que en estos momentos en el que el mundo se encuentra una crisis debido a la pandemia Covid – 19 sube a la palestra como uno de los ejes de una correcta ejecución del Gobierno Corporativo de las compañías, marcando distancia de los cumplimiento normativos corporativos ( “Corporate Compliance”), pues los primeros como bien lo señala Percy García Cavero[1], a diferencia de los Corporate Compliance, no se reducen a implementar medidas de prevención de delitos, sino también debe ocuparse de detectar las infracciones penales que pudiesen haber cometido sus trabajadores de la empresa y gestionar sus consecuencias de forma tal que evidencia también en estos casos la voluntad de la empresa de actuar conforme a la legalidad.
El modelo de prevención de riesgos penales, tal como lo describe la propia Ley N° 30424 y su Reglamento[2], se configura como un sistema ordenado de normas, mecanismos y procedimientos de prevención, vigilancia y control, implementados voluntariamente por la compañía, destinados a mitigar razonablemente los riesgos de comisión de delitos y a promover la integridad y transparencia en la gestión de las personas jurídicas. Para cumplir tal finalidad, dicho modelo debe contener como mínimo una matriz de identificación, evaluación y mitigación de riesgos, procedimientos de denuncia, políticas y controles para áreas específicas de riesgo, difusión y capacitaciones del modelo de prevención, la evaluación y monitoreo continuo, así como un Encargado de Prevención[3] quién resulta ser la persona u órgano que lleva la batuta pues es el encargado de velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento y mejora continua del modelo de prevención. Por razón de su cargo, el Encargado de Prevención debe tener plena autonomía para asegurar el cumplimiento del modelo debiendo contar con recursos propios que permitan el adecuado funcionamiento operativo.
II. El encargado de prevención
Como bien hemos mencionado, el Encargado de Prevención es aquel que tiene a cargo el funcionamiento del programa de prevención y como tal, lidera cada actividad que se realiza en ejecución del programa de prevención. Dentro de estas actividades y como bien lo señala la Ley N° 30424 y su Reglamento, se encuentra el tratamiento a las denuncias que pueden realizar los empleados así como los socios de negocio – si así se autorregula la compañía -, si conocen o advierten la posible comisión de alguno de los delitos que establece la Ley.
Es decir, es el Encargado de Prevención quién administra (directamente o a través de un tercero) el canal de denuncias internas que se define como una medida de detección de hechos riesgosos y/o delictivos que posteriormente darán pie a una investigación interna, pues normalmente la identificación de riesgos cometidos por trabajadores de la empresa requiere una labor de investigación[4].
En ese sentido, es el Encargado de Prevención quién recepciona por naturaleza la denuncia, la revisa preliminarmente e inicia el procedimiento de investigación interna. Sobre este último punto, es que intentaré establecer algunas ideas sobre los desafíos que tiene el Encargado de Prevención para conducir de manera correcta una investigación interna, específicamente me ceñiré a dos puntos: ¿En qué momento decide el Encargado de Prevención que debe iniciar una investigación interna? Y ¿Cómo debe incluir los principios del debido proceso en una investigación interna?
III. Las investigaciones internas
Sobre el concepto de investigación interna, la legislación nacional no ha emitido pronunciamiento alguno, sin embargo, a palabras de Juan Pablo Montiel podemos definir a la investigación interna como aquella que busca conocer la naturaleza y extensión de conductas incorrectas que acaecen dentro de un colectivo, lo cual puede repercutir positivamente tanto respecto al Estado como a la empresa[5]. Asimismo, señala que las “internal investigations” le permiten al Estado penetrar en la intrincada estructura empresarial y además le ayudan a esclarecer conductas sospechosas, más eficientemente que lo que sería posible mediante la puesta en marcha de todo el aparato burocrático.
Oliver Sahan[6] señala como funciones de las investigaciones internas: (i) Evitación de responsabilidad, (ii) Esclarecimiento, interrupción y sanción de comportamientos irregulares, (iii) Obtención de información sobre deficiencias en el sistema de control interno de la empresa, y (iv) Prevención.
Por nuestra parte, podemos definir a las investigaciones internas, como aquellas que se realizan dentro de una organización como producto de una denuncia, que tiene por finalidad la averiguación de la comisión de un delito dentro de la organización o en el marco del desempeño de alguna función encomendada por la organización. La funcionalidad de estas investigaciones permite evidenciar el correcto funcionamiento del modelo de prevención. Para un efecto didáctico, podemos señalar que una investigación interna, a nuestro criterio, debe contener como mínimo, las siguientes fases o pasos:
Cómo hemos señalado, uno de los puntos sobre el que trataremos será el inicio de una investigación interna o como lo hemos denominado en el gráfico anterior, “la Admisión de la denuncia”: Este paso, desde un punto de vista práctico, muchas veces genera duda en el Encargado de Prevención, por cuánto, al momento de tomar la decisión de aperturar una investigación interna se pregunta si ¿Deben aperturarse investigaciones sólo a denuncias que se encuentren sustentadas con medios probatorios? ¿Deben aperturarse investigaciones por denuncias que no tienen sustento probatorio pero que el relato advierte hechos que son considerados de alto riesgos en la matriz establecida en la compañía? ¿Debo dar aviso a alguien de la investigación?
Para dar respuesta a estas interrogantes es importante tomar en cuenta que el Encargado de Prevención debe estar en la capacidad de identificar la estructura típica de todos aquellos ilícitos que el sistema de prevención contemple, de tal manera que pueda advertir en el relato de los hechos denunciados la configuración de uno o más componentes del delito, ello debe ir de la mano con el conocimiento transversal de los riesgos que tiene la empresa, para permitir definir con buen criterio la apertura de una investigación.
Sobre este punto, se debe tener en cuenta que una de las finalidades del Sistema de Prevención es que los miembros de la compañía ejerzan su derecho/deber de denunciar las actividades delictivas de las que tomen conocimiento y que muchas veces no pueden ser evidenciadas, por ejemplo, en el caso que un trabajador presencie la entrega de dinero del personal encargado de una fiscalización laboral.
En ese sentido, desde nuestra perspectiva, consideramos que el criterio del Encargado de Prevención para el inicio de una investigación interna no debe ceñirse a la necesaria presentación de una denuncia acompañada de elementos probatorios. Sin embargo, si consideramos que, ante la ausencia de estos elementos de convicción, deberá generarse una suerte de investigación preventiva a fin de poder recabar sustentos sobre los hechos denunciados.
El segundo punto sobre el cual comentaremos resulta ser los derechos que deben protegerse dentro de una investigación interna. Hay que tener en consideración que, si bien la investigación interna no es realizada por un ente público, la misma si implica injerencias o invasiones en la intimidad de la persona que se va a investigar, así como la ejecución de actos de investigación en su contra y sobre ellas se debe tener en consideración cuál es el límite que establecemos en las mismas. ¿Qué derechos y garantías procesales debemos respetar en estas investigaciones? En qué medidas debemos atenderlas. Por ejemplo, ¿debemos poner en conocimiento a una persona que la estamos investigando? o ¿debemos permitirle la asistencia de un abogado defensor en la entrevista a realizarle? ¿Podemos permitirle el aporte de medios de descargo?
Definitivamente consideramos que SÍ se debe atender todas estas garantías, si bien no en la misma dimensión que una investigación penal, pero sí, en la medida que le permita poder garantizar el derecho a la defensa y el aporte de medios probatorios, más aún en el caso de las investigaciones que se generan a raíz de denuncias que no tienen sustento probatorio.
Ahora bien, ¿En qué medida debemos asegurar el cumplimiento de estos derechos? ¿Debemos hacer prevalecer la finalidad de protección de la organización sobre los derechos del denunciado/trabajador? Para responder esta pregunta es necesario tomar en consideración lo señalado líneas arriba, la propuesta de desarrollo de investigaciones internas de carácter preventivo. En este tipo de investigaciones, al tener como fundamento la prevención y no investigar propiamente a una persona o un hecho en específico sino el defecto de un control y una actividad de riesgo dentro de espacio de tiempo determinado no resulta necesario atribuirle presunta responsabilidad a un sujeto en específico. Si, por el contrario, contamos con elementos de convicción que nos permitan aperturar una investigación interna a una persona, consideramos que la misma si puede contar con un abogado defensor, así como tener acceso a los elementos probatorios recolectados hasta el momento de la notificación de la investigación.
Sobre este punto aparece la interrogante de ¿Cuándo debemos notificar la investigación al denunciado?, ¿Debe realizarse desde la apertura de la investigación o en un estadío posterior?, consideramos que debe realizarse luego de la recolección de todas las evidencias. Este criterio se forma apoyándonos en la forma como se llevan a cabo las investigaciones dentro de una organización en lo que respecta a temas laborales, la norma laboral dispone que se le corra traslado al investigado/denunciado de los hechos y los medios de convicción y sobre los mismos el denunciado podrá realizar sus descargos, presentar medios probatorios o solicitar la realización de actos de investigación. A su vez en esta etapa el denunciado incluso podría acogerse a beneficios que pueda diseñar la empresa para beneficiarlo (a nivel interno) en el caso que la información que pueda otorgar sea valiosa para poner en evidencia alguna red u organización dentro de la compañía que se dedique a cometer ilícitos. Es claro que este beneficio será únicamente interno y no operará bajo ningún supuesto ante autoridad fiscal o judicial. También debe tomarse en cuenta que bajo ningún motivo los beneficios pueden incluir que permanezca en su puesto ya que ha quedado evidenciado que esta persona ha quebrantado los estándares éticos de la compañía así como todo el sistema de prevención, como ejemplo de beneficio válido podemos tener en cuenta a las conciliaciones extrajudiciales mediante la cual la compañía renuncie a exigir cualquier monto por concepto de reparación civil y/o indemnización, así como el compromiso de poner en conocimiento a la autoridad competente que lograron evidenciar el delito a través de la participación actividad del colaborador.
Conclusiones
Hoy en día resulta ser un reto para el Encargado de Prevención el tratamiento que debe darle a las denuncias y la forma en cómo se lleva una investigación interna, ya que, ante la ausencia de referencias normativas, se deberá aplicar la autorregulación normativa dentro de la organización con prudencia sin vulnerar garantías procesales mínimas del investigado.
Bibliografía:
GARCIA CAVERO, PERCY, Criminal compliance. Editorial Palestra, I edición, Página 96.
Numeral 13 del artículo 5 del Reglamento de la Ley N° 30424.
Artículo 35° del Reglamento de la Ley N° 30424.
GARCIA CAVERO, PERCY, Criminal compliance. Editorial Palestra, I edición, 2014, Pagina 96.
MONTIEL, JUAN PABLO Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XL (Valparaíso, Chile, 2013, 1er Semestre) pp. 254.
SAHÁN OLIVER, Compliance y Teoría de Derecho Penal, España, 2013, pág. 246.
[1] GARCIA CAVERO, PERCY, Criminal compliance. Editorial Palestra, I edición, Página 96.
[3] Artículo 35° del Reglamento de la Ley N° 30424.
[4] GARCIA CAVERO, PERCY, Criminal compliance. Editorial Palestra, I edición, 2014, Pagina 96.
[5] MONTIEL, JUAN PABLO Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XL (Valparaíso, Chile, 2013, 1er Semestre) pp. 254.
[6] SAHÁN OLIVER, Compliance y Teoría de Derecho Penal, España, 2013, pág. 246.
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