Por Evelyn Yauri;
Asociada Senior en Zuzunaga, Assereto & Zegarra Abogados.
Miembro del equipo de Tax de The Key
1. Introducción
En el contexto actual de crisis mundial a causa de la pandemia provocada por el COVID-19, distintos mercados financieros han registrado una peor caída a la que ocurrió en la gran recesión del año 2008[1], producto de la denominada “burbuja inmobiliaria”. Hoy, como consecuencia del pánico financiero que genera toda incertidumbre, hemos podido observar la volatilidad de las divisas, como, por ejemplo, el fortalecimiento del dólar frente a otras divisas –entre ellas el Sol- que han perdido valor[2].
Este acontecimiento impacta negativamente en la economía de aquellas empresas que mantienen pasivos en moneda extranjera que tienen que ser liquidados en estos meses, toda vez que la cancelación de dichos pasivos se encarecerá notablemente. Para estos casos, existen diversos instrumentos financieros derivados (IFD), como el forward, que coadyuvan a mitigar este tipo de riesgo cambiario.
Pese de la existencia de dichos instrumentos financieros, la reciente postura del Tribunal Fiscal –con relación a la identificación del riesgo que motiva la contratación de un IFD– nos deja la incertidumbre de determinar en qué casos existe un riesgo que amerita ser cubierto por un IFD.
Esta incertidumbre tendrá como única consecuencia el desuso de este tipo de instrumentos tan eficientes, pues nadie quiere ver incrementada la base imponible del Impuesto a la Renta solo porque la Administración Tributaria y el ente resolutor consideran que no existe justificación para su contratación y terminen desconociendo las pérdidas que eventualmente estos contratos podrían generar.
Por ello, en el presente artículo, se pretende analizar de manera crítica el razonamiento del Tribunal Fiscal, sobre la base de la regulación de los IFD prevista en la Ley del Impuesto a la Renta, considerando además que, una pandemia –que nadie la vio venir– ha incrementado el riesgo cambiario significativamente.
2. Tratamiento en el Impuesto a la Renta de los IFD
El artículo 5-A de la Ley del Impuesto a la Renta[3] (LIR) define a los IFD como aquellos contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen (commodities, tasas de interés, tipo de cambio, entre otros). Entre los IFD que menciona la LIR tenemos a los contratos de forward, futuros, opción, swaps financieros, la combinación que resulte de los antes mencionados y otros híbridos financieros.
Por otro lado, la LIR reconoce que estos IFD pueden tener fines de cobertura o especulativos. Según el citado artículo 5-A, los IFD tienen fines de cobertura cuando se contratan en el curso ordinario del negocio con el objetivo de evitar, atenuar o eliminar el riesgo de futuras fluctuaciones en precios de mercaderías, commodities, tipo de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice de referencia, entre otros.
Adicional a ello, se establecen los siguientes requisitos para que califique el IFD como uno de cobertura: (i) que se celebre entre partes independientes; (ii) que se celebre entre partes vinculadas pero a través de un mercado reconocido; (iii) que los riesgos que se cubran sean identificables, y no simplemente riesgos generales del negocio, empresa o actividad y su ocurrencia debe afectar los resultados de dicho negocio, empresa o actividad; (iv) contar con documentación de soporte como el contrato de IFD donde conste cómo opera, sus características, el contratante, los activos, bienes u obligaciones que recibirán, la cobertura y el riesgo que se busca eliminar.
En el caso de los IFD especulativos, el artículo 5-A de la LIR los califica como tal cuando: (i) no cumplan con los requisitos previstos para los IFD de cobertura, (ii) hayan sido celebrados fuera de un mercado reconocido, o, (iii) hayan sido celebrados con sujetos residentes o establecimientos permanentes ubicados en paraísos fiscales[4].
El efecto principal de calificar un IFD como de cobertura o especulativo es el reconocimiento o no de los gastos o pérdidas que genere dicho IFD para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta. Nos explicamos. Los artículos 44° y 50° de la LIR disponen que, no serán deducibles los gastos o pérdidas provenientes de un IFD celebrado con sujetos residentes o establecimientos permanentes ubicados en paraísos fiscales (calificado como un IFD especulativo) o que estas pérdidas -siempre que califiquen de fuente peruana- solo se compensen con rentas netas de fuente peruana originadas por IFD que tienen el mismo fin especulativo.
De lo expuesto, se puede apreciar la importancia de cumplir con los requisitos establecidos por la LIR para que el IFD celebrado califique como uno de cobertura porque en caso de que el IFD genere pérdidas estas serán deducibles sin mayor limitación, situación que no ocurre con los IFD celebrados con fines especulativos o que devienen en especulativos por no cumplir con alguno de los requisitos previstos en la LIR[5].
Respecto de los requisitos que debe cumplir un IFD de cobertura, llama nuestra atención cómo acreditar el “riesgo” que las empresas desean cubrir cuando celebran un IFD, puesto que la LIR establece que este debe ser identificable y no un simple riesgo general del negocio. Abordaremos sobre este aspecto a continuación, considerando los criterios establecidos por la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal.
3. El riesgo del negocio según la postura de la SUNAT
La Administración Tributaria –únicamente- se ha pronunciado sobre el riesgo cambiario en el Informe Nº 147-2019-SUNAT/7T000, donde concluyó que si una entidad domiciliada en el país que no tiene autorización para llevar contabilidad en moneda extranjera, contrata un IFD con el propósito de atenuar el riesgo cambiario que se derivaría de tener una cuenta por cobrar en moneda nacional y elaborar sus estados financieros en una moneda funcional diferente, dicho IFD no califica como de cobertura, posición que compartimos considerando que según la LIR el riesgo cambiario se produce por activos o pasivos en moneda extranjera, siendo que las operaciones que se realicen en moneda nacional no generarán un riesgo por tipo de cambio, salvo que la empresa este autorizada a llevar la contabilidad en dólares.
4. El riesgo del negocio desde la perspectiva del Tribunal Fiscal
Para efectos de acreditar el riesgo en un IFD de cobertura que tiene como elemento subyacente el tipo de cambio, el Tribunal Fiscal –recientemente- ha tenido pronunciamientos contradictorios.
Una primera posición se aprecia en la Resolución Nº 01948-1-2019[6] en la que establece que, para verificar la existencia del riesgo por tipo de cambio es necesario verificar la fluctuación del dólar en periodos previos a fin de establecer su tendencia y con ello la existencia o no de un riesgo como consecuencia de la disminución del valor del dólar frente al sol. Es decir, bajo el entendimiento del Tribunal Fiscal, es necesario probar un riesgo; sin embargo, no toma en cuenta que el riesgo por definición es una “probabilidad” y no un hecho, siendo este último susceptible de probanza.
Por ejemplo, si hubiera sido posible probar que el riesgo de una pandemia en el 2020 era inminente, hoy estaríamos preparados y hasta incluso habríamos inventado una vacuna contra el COVID-19; sin embargo, estos riesgos no son susceptibles de probanza porque no son hechos sino -repetimos- solo probabilidades.
Una segunda posición se aprecia en la Resolución Nº 09563-4-2019[7] en la cual el Tribunal establece que, al tener el contribuyente obligaciones en una moneda distinta al sol, ello evidencia la necesidad de celebrar contratos forward a fin de atenuar el riesgo que le ocasionaría las variaciones del tipo de cambio con relación al Sol cuando tenga que cumplir con tales obligaciones.
De las resoluciones citadas tenemos que, por un lado, el Tribunal Fiscal considera que el riesgo cambiario se determina por las fluctuaciones que tiene la divisa en los meses previos a la celebración del IFD, mientras que, por otro lado, el mismo Tribunal considera que el riesgo cambiario se acredita con la sola variación del tipo de cambio que se generaría al momento de cumplir con las obligaciones pactadas en una moneda distinta.
Consideraciones para determinar el riesgo cambiario
De las posiciones expuestas, la primera atentaría contra el espíritu de la norma y la naturaleza de los IFD porque no necesariamente se toma en consideración los hechos pasados para contratar un IFD, sino también los posibles hechos futuros que puedan surgir y afectar el normal giro del negocio, como el simple hecho de honrar obligaciones ya contraídas.
En la situación actual, si bien nadie veía venir una pandemia que haría remecer la economía mundial, ello nos demuestra que es mejor contar con un “seguro” que atenúe los riesgos propios o externos del negocio, que es lo que la mayoría de las empresas –por no decir todas– busca cubrir o evitar cuando contrata un seguro o un IFD.
Así, por ejemplo, a causa del COVID-19, el tipo de cambio de US$ a PEN, ha tenido fluctuaciones alarmantes, tal como se aprecia en el siguiente gráfico.
Gráfico 1[8]
Del gráfico se puede apreciar que, si una empresa hubiese adquirido un pasivo en enero de 2020, el cual tenía que ser cancelado en marzo de 2020, motivo por el cual contrató un IFD de cobertura, bajo la posición 1 del Tribunal Fiscal, dicho instrumento no calificaría como uno de cobertura, ya que, en los periodos previos, las fluctuaciones del tipo de cambio resultaban favorable a la empresa, con lo cual no existía un riesgo específico o identificable.
Ello, a todas luces, resulta ilógico, debido a que la finalidad de un IFD de cobertura es atenuar los “posibles” resultados adversos (basta la probabilidad de ocurrencia, no se requiere de una certeza que solo puede ser verificada en el futuro). En esa línea, Philippe Jonion[9] considera que “La cobertura de los riesgos financieros es similar a la adquisición de un seguro; proporciona protección contra los efectos adversos de las variables sobre las cuales no tienen control ni los agentes (negocios) ni los países”. (Jonion, 2009:23)
Bajo esas consideraciones, la segunda posición del Tribunal Fiscal es la que más se acerca a la naturaleza del IFD y a las posibilidades reales que tienen los contribuyentes de “probar” la existencia de un riesgo.
Así, el criterio para evaluar el riesgo cambiario no puede circunscribirse a las cotizaciones de los meses previos del contrato de IFD (porque ello significaría asumir de manera equivocada que, en la oportunidad en que el contribuyente tomó la decisión de su contratación, conocía el futuro), sino que, lo que se tiene que acreditar es la exposición al riesgo cambiario que afectaría el cumplimiento de una obligación real coberturada.
En esa línea, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº2282/2007-PE, cuya aprobación dio origen a la Ley Nº29306 que modificó el artículo 5-A de la LIR- se indica que quizá parezca más intuitivo cubrir el riesgo de una moneda extranjera cuando el tipo de cambio viene subiendo, pero cada agente económico tiene su propia percepción del futuro, lo cual es perfectamente válido.
Por lo expuesto, para determinar el riesgo cambiario en un IFD de cobertura se tiene que evaluar la existencia de una operación que requiere de cobertura, puesto que ello permitirá concluir que la empresa contrata un IFD con la finalidad de atenuar un posible resultado desfavorable. Así, con el IFD el contratante renuncia a obtener un beneficio, sobreponiendo su interés de que no se genere una pérdida.
Por lo expuesto, para determinar el riesgo cambiario en un IFD de cobertura se tiene que evaluar la existencia de una operación que requiere de cobertura, puesto que ello permitirá concluir que la empresa contrata un IFD con la finalidad de atenuar un posible resultado desfavorable. Así, con el IFD el contratante renuncia a obtener un beneficio, sobreponiendo su interés de que no se genere una pérdida.
Dicha consideración permite distinguir a los IFD especulativos donde el inversionista negocia exclusivamente con derivados, buscando beneficiarse de los cambios de posición de los contratos. Es decir, no se busca un tratamiento neutro que caracteriza a los IFD de cobertura.
5. Conclusiones
- Basarse en indicadores previos para determinar si existirá o no un riesgo cambiario, según la interpretación de la sala 1 del Tribunal Fiscal, va en contra de la naturaleza de un IFD de cobertura, debiendo ser suficiente acreditar que el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa genera –en sí mismo– un riesgo cambiario por haberse pactado en una moneda distinta a la nacional, posición que es compartida por la sala 4 del Tribunal Fiscal.
- Por el impacto que generará el COVID-19 en la economía mundial, es necesario que la Administración Tributaria verifique los requisitos para calificar un IFD de cobertura sobre la base de la razonabilidad y considerando la información existente al momento en que se tomó la decisión de contratar el IFD y, por qué no, que se proponga una reforma que incentive a las empresas a contratar estos IFD y atenuar impactos futuros, pues no sabemos cuánto más durará esta pandemia o qué otra situación podría sobrevenir.
Un ejemplo de este tipo de incentivo lo tenemos en la eliminación –mediante la Ley N°29306– de la ratio de eficacia para considerar a un IFD como de cobertura, pues, según la exposición de motivos de la citada Ley, tras la recesión de los años 2007 y 2008 era necesario incentivar el mercado de derivados y dicha ratio iba en contra de la naturaleza de los IFD de cobertura.
[1] Rodríguez Valladares, M. (2020, 31 de marzo) Market and Macro Data Signal COVID-19 Economic Crisis Will be Worse Than In 2008. En: Revista Forbes. Recuperado de https://www.forbes.com/sites/mayrarodriguezvalladares/2020/03/31/market-and-macro-data-signal–covid-19-economic-crisis-will-be-worse-than-in-2008/#2a858fe16f1e
[2] Debido a las últimas medidas adoptadas por el Gobierno peruano para reactivar la economía, el Sol se está apreciando nuevamente, según ha sido reconocido por Bloomberg. Ver: https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-04-07/peru-s-bet-on-huge-fiscal-stimulus-is-being-rewarded-in-markets?fbclid=IwAR2dWjht-FmVXlW9I9x1eZPLIXGkgBQVpTzWHL1BE1xYCocoKfVjcMiKh7Y
[3] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante el Decreto Supremo Nº179-2004-EF.
[4] Los paraísos fiscales, en términos de la LIR, son los países o territorios de baja o nula imposición.
[5] Al respecto, Victor Valdez señala que, el objetivo de la normativa tributaria aplicable a operaciones de cobertura con IFD son reglas que permiten que las ganancias o pérdidas provenientes de la partida cubierta se compensen con las ganancias o pérdidas generadas por el IFD en la misma oportunidad y sin mayor limitación, dando lugar a un resultado neto de carácter neutral para efectos del IR. Valdez Ramírez, Victor. (2016) Algunos problemas sobre el tratamiento de las ganancias y pérdidas por diferencia de cambio asociadas a financiamientos y su relación con las coberturas cambiarias mediante instrumentos financieros derivados en el impuesto a la renta.
[6] Página 23 de la Resolución: “Que de lo expuesto se tiene que siendo la cotización del dólar durante el 2014 y 2015 tuvo una tendencia al alza lo que influía positivamente en el calce de sus ingresos en moneda extranjera respecto de los flujos de egresos como consecuencia de los pagos de los préstamos en soles, se concluye que la recurrente no estuvo expuesta a (no pudo identificar) un riesgo derivado de la volatilidad del tipo de cambio, requisito necesario para considerar como de cobertura los instrumentos derivados y por ende para admitir la deducible la pérdida generada por ellos.” (El énfasis y subrayado es propio)
[7] Página 17 de la Resolución: “Que según lo antes expuesto, la moneda funcional de la recurrente eran dólares estadounidenses advirtiéndose de otro lado que mantenía diversas obligaciones por pagar en nuevos soles; lo que evidencia su necesidad de celebrar contratos de forward a fin de disminuir el riesgo que le ocasionaría las variaciones del tipo de cambio con relación al Sol, toda vez que debía realizar pagos en esta última moneda a fin de cumplir con sus obligaciones.” (El énfasis y subrayado es propio).
[8] Elaboración propia sobre la información publicada por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) en su página web.
[9] Jonion, F (2009) Valor en riesgo. Editorial Limusa, Pp. 23
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