Por Oscar M. García Tipismana[1][2]
Miembro del equipo de Mercado de Valores;
Coordinador legal de la Intendencia General de Supervisión de Entidades de la Superintendencia del Mercado de Valores
1. Introducción y problema (hipótesis)
Todo derecho o facultad precisa de una obligación como correlato; esta debería ser la premisa angular de toda interacción dentro de una sociedad, entre particulares, entre reguladores y privados, y así sucesivamente. De este modo, este principio debería ser de aplicación en los diversos mercados regulados, como es el caso de los mercados financieros.
El presente artículo tiene por hipótesis central definir de forma teórica un modelo de regulación para el mercado de administración de fondos de inversión públicos, generando una flexibilización en su regulación (como facultad de las sociedades administradoras), pero a su vez levantando las obligaciones de información que deben dar las sociedades administradoras a sus inversionistas así como a su ente regulador, la Superintendencia del Mercado de Valores-SMV (como obligación de las mencionadas sociedades); la cual podría basar su supervisión bajo un nuevo modelo, la supervisión basada en riesgos.
Para dicha finalidad se comentará determinadas figuras aplicables a los fondos de inversión públicos, tanto de régimen general como de régimen simplificado, los cuales podrían requerir una flexibilización, ello sin dejar de lado los fundamentos y objetivos de la regulación, siendo uno de ellos la protección al inversionista. Es importante resaltar que la presente hipótesis tiene por finalidad traer al mercado público los diversos fondos de inversión privados, o en su defecto, con los incentivos correctos, generar un incremento sustancial en la administración de los fondos de inversión públicos pero no por una obligación legal, sino más bien por una opción de mercado más beneficiosa para los inversionistas y para las sociedades administradoras.
2. Conceptos básicos
Antes de empezar con el análisis, es bueno tener claro ciertos conceptos básicos del mercado de fondos de inversión. Como punto de partida cabe recordar que la ley que rige tanto a los fondos de inversión públicos como privados, es la Ley de fondos de inversión y sus sociedades administradoras, Decreto Legislativo N° 862; en esa línea, la administración de fondos de inversión públicos (de régimen general y régimen simplificado) se encuentra regulada por el Reglamento de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, aprobado por Resolución SMV N° 029-2014-SMV/01. Por su parte, los fondos de inversión privados, más allá de los primeros artículos de la precitada ley no tienen mayor regulación.
Ahora bien, conforme a la normativa, las sociedades que pueden administrar fondos de inversión públicos son las denominadas sociedades administradoras de fondos de inversión, las cuales tienen que solicitar autorización de organización y funcionamiento a la SMV. Asimismo, para la administración de dichos fondos, las empresas deben cumplir con las reglas establecidas en el Reglamento de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras; cabe precisar, que estas empresas también pueden administrar fondos de inversión privados.
De otro lado, si una empresa solo desea administrar fondos de inversión privados, no necesita ningún tipo de autorización por parte de la SMV, ni cumplir con lo indicado en el referido reglamento de fondos de inversión; no obstante no podrán denominarse sociedad administradora de fondos de inversión, por lo que normalmente son conocidas como empresas o sociedades gestoras de fondos de inversión.
3. Análisis
a) Flexibilización de la regulación
Actualmente, a inicios del 2021, la cantidad de sociedades administradoras de fondos de inversión en el mercado peruano asciende a 34 empresas. Dichas empresas en conjunto administran 61 fondos de inversión públicos de régimen general y simplificado; y a su vez administran 115 fondos de inversión privados. Lamentablemente, no se cuenta con datos relacionados a la cantidad de fondos privados que administran las sociedades gestoras de fondos de inversión.
Hay una verdad absoluta en todo mercado regulado, la regulación es costosa, pero añadiría un costo adicional, la supervisión. Sin embargo, sin una regulación y una supervisión adecuadas, los mercados serían desordenados y perderían la confianza necesaria para desarrollarse, generando crisis financieras, tal como la historia lo demuestra (la crisis de 1929, la gran depresión; 1973, la crisis del petróleo; 1987, el lunes negro; 1997, la crisis asiática; 2000, la burbuja puntocom; 2008, la crisis subprime).
Desde la emisión del último reglamento de fondos de inversión en el año 2014, la entidad reguladora ha hecho un gran esfuerzo innovando normas en el mercado de los fondos de inversión, sin caer en una sobrerregulación de este sector específico. No obstante, ello no implica que en una coyuntura como la actual (en medio de una pandemia mundial, una potencial recesión económica, regulación de tasas de interés de los bancos, inestabilidad política, etc.) no se justifique la flexibilización de diversas normas que permitan tener una opción más rápida de movimiento de recursos superavitarios a agentes deficitarios (a modo de ejemplo pero sin limitar, fondos cuyo objetivo de inversión sea la compra de facturas, acreencias o inmobiliarios).
Ahora, para justificar lo señalado en el anterior párrafo, vale la pena precisar por qué se debe diferenciar una regulación de una sobrerregulación. Ibarra afirma que la sobrerregulación no solo es un exceso de normas, sino también de reglas que no agregan valor alguno a la actividad o conducta que pretenden ordenar[3]. Dicho fenómeno no se visualiza en el último reglamento de fondos de inversión pues la norma se fundamenta en los principios de IOSCO, los cuales tienen tres objetivos principales (i) la protección de los inversionistas, (ii) garantizar un mercado eficiente y transparente; y, (iii) reducir el riesgo sistémico[4].
La regulación en la administración de fondos de inversión públicos, como en otras áreas del mercado de valores, tiene como misión la protección del inversionista así como la protección del sistema en sí. Sin embargo, las normas deben ir variando con el tiempo, permitiendo adaptarse a entornos cambiantes, mercados internacionales más o menos exigentes, así como a coyunturas nacionales particulares. De ese modo, una propuesta de flexibilización de las normas sobre la administración de fondo de inversión, puede generar un beneficio a todos los participantes del mercado, ello sin dejar de lado una correcta supervisión. En ese sentido, hay muchos aspectos que se pueden flexibilizar en el marco de esta nueva regulación, entre los temas más discutidos se encuentran:
(i) El derecho de suscripción preferente
El derecho de suscripción preferente nace de la Ley General de Sociedades y su finalidad, en los fondos de inversión públicos, es que, ante un aumento de capital, un inversionista no vea mermada su participación porcentual en el fondo; a través de la posibilidad de suscribir nuevas cuotas de manera preferente antes que terceros. Este derecho es indiscutible en toda asociación de inversionistas, pero ¿podría ser reconducido en otra forma en los casos de fondos de inversión? Con el avance de la tecnología ¿podría existir una forma más ágil de que los inversionistas ejerzan dicho derecho?
(ii) Aumentos de capital y delegación de esta facultad
Actualmente, la potestad de aumentar el capital de un fondo de inversión recae en la asamblea general, siendo solo posible solo la delegación, en el comité de vigilancia o en el comité de inversiones, de la determinación de las condiciones de las nuevas emisiones y del ejercicio de derecho de suscripción preferente. Si bien es una posición conservadora una pregunta resalta: si la sociedad tiene un rol administrador de los fondos, ¿por qué se necesita que la asamblea participe en este proceso? El atribuir estos aumentos de capital a los comités ya mencionados aceleraría los procesos de recaudación de fondos para realizar nuevas inversiones e iría de la mano con una nueva visión del derecho de suscripción preferente.
(iii) Fondos de inversión abiertos
Así como en el mercado de fondos mutuos existe una figura de fondos mutuos semi cerrados, el brindar una posibilidad a los fondos de inversión a tener fondos semi abiertos (recordar que por naturaleza los fondos de inversión son fondos cerrados), generaría una flexibilización en el tratamiento las inversiones, pues se pueden establecer ventanas de salida o ingreso a los inversionistas. De ese modo, los administradores de los fondos de inversión públicos pueden diseñar estrategias más activas al momento de crear un fondo de inversión y que a su vez permita los rescates de dinero (o rentabilidades) o nuevas suscripciones, sin llegar a los mecanismos de reducción o aumento de capital.
(iv) Fondos con compartimentos
Una figura muy novedosa y vinculada a las otras potenciales modificaciones que agilizarían la administración de un fondo de inversión público, es la denominada fondo de fondos. Esta estructura podría permitir que dentro de un fondo de inversión existan otros fondos con características similares (o no tanto) que permita tener compartimentos estancos para captar dinero y realizar diversos tipos de inversiones, estando dentro de un marco general del fondo de inversión madre.
Si bien no es materia del presente artículo ver la viabilidad o no de estas flexibilizaciones, es cierto que dichas opciones sí se permiten en los fondos privados (al no tener ningún tipo de regulación), dando más manejo a la sociedad administradora al momento de administrar los fondos de terceros. De otro lado, cabe resaltar que estas opciones no pueden ser conjuntivas, pues entre ellas colisionan y, de ser aplicadas todas, desvirtuarían a los fondos de inversión públicos, y sobre todo generarían una liberalización del sector que podría tener implicancias en las salvaguardas de los fondos de los inversionistas y por tanto en la supervisión que se imparte.
b. El contrapeso a la flexibilización
De ocurrir esta flexibilización en la regulación de la administración de los fondos de inversión público, el correlato a dicha situación sería una mayor transparencia para los inversionistas, mayor requerimiento de información por parte de la SMV y, con ello, un nuevo enfoque en su trabajo, la supervisión basada en riesgos.
Ante todo, implicaría que los cambios en el reglamento de fondos de inversión, no solo flexibilicen algunos de los puntos descritos anteriormente sino también se especifiquen nuevos requerimientos de revelación de información hacia los inversionistas, quienes en todo momento no solo deben saber quién, cómo y en qué está manejando su dinero, sino también ser plenamente conscientes de las implicancias y riesgos que están asumiendo (a modo de generar un tipo de fondo de inversión público con muchas liberalidades para el administrador, pocos derechos de oposición para el inversionista, y por ende un producto riesgoso).
Adicionalmente, podría implicar elevar los requerimientos de capital de las sociedades administradoras (garantía) o la necesaria inversión de la sociedad administradora o sus directivos en los fondos de inversión públicos como forma de alinear intereses entre los administradores y los inversionistas. De otro lado, se precisa un aumento en el envío (en cantidad y frecuencia) de información al supervisor, ello con el objetivo principal de conocer a detalle el riesgo del producto, así como exposición de la administradora, y tener una adecuada supervisión, una supervisión basada en riesgos.
Como han señalado diversos especialistas, Berstein[5] y Macias[6] la idea central de la supervisión basada en riesgos es estructurar un proceso por el cual se puede identificar, controlar y mitigar los riesgos que se puedan generar dentro de la gestión de los fondos de los inversionistas, la finalidad es generar eficiencia en los recursos que dispone la entidad supervisora enfocándose en aquellos casos que resulten más riesgosos. Este modelo de supervisión está muy relacionado al otorgamiento de flexibilidades a la industria que se supervisa para que se realicen innovaciones y controles a nivel de gobierno corporativo, manejo adecuado de riesgos, reconocimiento (u homogenización) con mercados internacionales, pero sobre todo, en este caso en específico, generar un mercado de competencia con los fondos de inversión administrados de forma privada.
La parte operativa, si bien resulta sencilla de describir, implica un complejo sistema de evaluaciones internas (que solo podría darse con la adecuada información y con su oportuno procesamiento) de cada sociedad administradora enfocándose en diversos aspectos como procesos de toma de decisiones de las gerencias de inversión o comité de inversiones, procedimientos de gestión de fondos y ejecución de inversiones (compra y venta), estimación de riesgo internos y externos, entre otros.
La supervisión basada en riesgos debería ser un enfoque general de todos los sectores supervisados en el mercado de valores, pero para los fines del presente artículo, en lo que concierne al sector de fondos de inversión públicos, genera una flexibilidad que puede ser conveniente en los tiempos venideros para una reactivación económica. Ahora bien, ello no vendría sin un contrapeso, nuevas obligaciones para las sociedades administradoras de revelación y envío de información. Si se desea tener más facultades también se debe tener más obligaciones, siempre primando la protección al inversionista.
4. Conclusiones
Si bien se puede considerar contradictorio que las flexibilizaciones o desregulación en la administración de fondos de inversión públicos conlleve a mayores requerimientos de revelación de información para los inversionistas, así como mayores requerimientos de información para el supervisor, nunca se debe perder de vista que la existencia de la regulación y la supervisión de los mercados financieros busca servir de contrapeso en el manejo de fondos de terceros (no siempre en igualdad de condiciones entre inversionistas ni en la relación con la sociedad administradora) por lo que el ideal máximo de estos procesos es generar un equilibrio entre las sociedades administradoras, los supervisores y sobre todo los inversionistas, para maximizar los beneficios para todos sus participantes.
[1] Máster en Finanzas y Derecho (LL.M.) por el Institute of Law and Finance adscrito a la Goethe Universitat, Alemania, con estudios en especialización en banca y finanzas por el Instituto de Estudios Bursátiles de España. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente, se desempeña como coordinador legal encargado de la Intendencia General de Supervisión de Entidades de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Ha trabajado en el Group Compliance – Global Financial Crime Unit del Commerbank AG (banca alemana).
[2] La opinión vertida en el presente artículo es meramente personal.
[3] IBARRA (2011). La sobrerregulación: freno al desarrollo y causa de corrupción [versión electrónica]. Cultura Jurídica de los Seminarios de la Facultad de Derecho, N° 4, octubre-diciembre 2011. México: UNAM, p. 204.En: https://www.derecho.unam.mx/investigacion/publicaciones/revista-cultura/pdf/CJ4_Art_13.pdf
[4] IOSCO (1998). Objetivos y principios para la regulación de los mercados de valores. En: https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD82-Spanish.pdf
[5] BERSTEIN, Solange (2010). SBR en los Fondos de Pensiones. Hacia un nuevo esquema de supervisión. En: https://www.sbs.gob.pe/Portals/0/jer/presentaciones_aios_2010/Supervisi%C3%B3n%20Basada%20en%20Riesgos,%20Solange%20Berstein.pdf
[6] MACIAS, Osvaldo (2007). Supervisión Basada en Riesgos. En: https://www.svs.cl/portal/prensa/604/articles-13397_doc_pdf.pdf
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