Por Wilfredo Mego Chavez;
Senior del área de impuestos en EY y columnista del área de TAX en The Key Perú.
La celebración de Instrumentos Financieros Derivados (IFDs) como mecanismo de cobertura[1] orientado a evitar, atenuar, o eliminar riesgos propios de la actividad empresarial (como la fluctuación de precios, tipo de cambio de las divisas, tasas de intereses en los mercados financieros, etc.) se ha vuelto frecuente y necesario para muchos sectores empresariales (como por ejemplo en la actividad minera) por lo cual resulta esencial conocer el tratamiento tributario aplicable al momento de ejecutar este tipo de instrumentos financieros.
Para fines fiscales resulta importante que los contribuyentes puedan determinar si bajo las disposiciones de la Ley del Impuesto a la Renta (IR) y su Reglamento, los IFDs que hayan celebrado califican como de tipo de cobertura; en caso no sean considerados como tales, se deberán observar las limitaciones previstas para la compensación de las pérdidas generadas, su deducción y sobre los criterios de vinculación para la calificación de sus resultados como rentas de fuente peruana.
Para dichos efectos, en sus incisos b) y c) el Artículo 5-A de la Ley del IR ha recogido una lista de requisitos cuyo cumplimiento deberá ser observado y probado a fin de considerar que nos encontramos frente a IFDs celebrados con fines de cobertura; uno de estos recoge la exigencia de que sean suscritos en mercados reconocidos.
Sobre la necesidad y objetivo de la incorporación de este requisito, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No. 970[2] no hace una referencia expresa; no obstante, de su lectura se puede concluir que se ha tomado como antecedente la definición contenida en el Artículo 16-C del Código Fiscal de la Federación de México y que su incorporación respondería a lo siguiente:
- Reducir la probabilidad de utilizar IFDs como estrategias elusivas.
- Que la celebración de los IFDs se de en circunstancias que garanticen que la formación de precios es transparente.
- Que ninguna de las partes contratantes pueda influir en la determinación del precio bajo el cual se lleva a cabo la suscripción del IFD, y
- Que el valor del subyacente se encuentre fijado en función a un índice o un valor establecido por el mercado.
Debido a esto, la Ley del IR peruana ha previsto – en el numeral 14 de su Quincuagésima Segunda Disposición Transitoria Final – supuestos específicos en los cuales se entenderá que un IFD ha sido celebrado en un mercado recocido cumpliéndose con los objetivos esperados. Entendemos que responden al tipo de mercado en el cual son negociados; así, el primero está referido a aquellos que son suscritos en un mecanismo centralizado[3] de negociación debidamente autorizado (mercados institucionalizados), en este caso, al ser los precios y condiciones contractuales de carácter público se cumpliría con la finalidad buscada por el legislador.
Por su parte, los otros dos supuestos se aplicarían a IFDs negociados en mercados que no se encuentran formalmente regulados (mercados denominados OTC por las siglas de “Over the Counter”); en estos casos se entenderá que han sido celebrados en un mercado reconocido si son contratados a precios, tasas de interés, tipos de cambio de una moneda u otro indicador que sea de conocimiento público y publicado en medio impreso o electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y supervisada; o de no existir indicadores exactos para el elemento subyacente se tome como referencia indicadores referidos a un subyacente de igual o similar naturaleza (siempre que sus diferencias puedan ser ajustadas)[4].
Sobre el particular, resulta importante advertir que el Tribunal Fiscal en la RTF No. 03221-1-2021 al momento de analizar si determinados contratos de IFDs – bajo la modalidad de Swap -fueron celebrados en un mercado reconocido, señaló lo siguiente:
“Que por su parte la Administración Tributaria señala que la norma tributaria no establece como alternativa que el precio fijado se encuentre en el rango de apertura y cierre sino más bien la norma tributaria precisa que en la contratación de los IFD celebrados fuera de un mecanismo centralizado de negociación se debe utilizar precios que sean de conocimiento público y publicado en un medio impreso o electrónico de amplia difusión (…)”.
(…)
“Que conforme se advierte de los reportes con la variación de los precios del cobre correspondiente al periodo setiembre a diciembre 2010, se aprecia que difieren de los precios fijados en los IFD celebrados. Así tenemos a modo de ejemplo que el precio fijo consignado en la carta de Confirmación No. (…) acordado en la fecha de negociación ocurrido el 12 de octubre de 2010 fue de $ 8 311,41 por TM, sin embargo, de los precios consignados en las fuentes de información (…) se tiene que el precio de apertura, máximo, mínimo, cierre y LME Grade a 3-month al 12 de octubre de 2010 fueron $ 8 300,00, $ 8 365,00, $ 8 165,00, $ 8 345,00 y $ 8 271,00, respectivamente, es decir, ninguno de estos últimos precios coincide con el precio fijado en la carta de confirmación” (subrayado agregado).
Se puede inferir que bajo el entendimiento de la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal, tratándose de IFDs celebrados en mercados OTC, a efectos de considerar que han sido celebrados en un mercado reconocido se deberá probar que los indicadores utilizados han sido aquellos que fueron recogidos en medios impresos o electrónico de amplia difusión, emitidos por una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada, incluso pareciera que bajo su interpretación ambos deberían ser idénticos[5].
Como se puede apreciar, se vendría manteniendo una posición restrictiva en cuanto a la aplicación de las disposiciones previstas para determinar si un IFD ha sido celebrado dentro de un mercado reconocido; situación que también se ha evidenciado – en diferentes pronunciamientos del Tribunal Fiscal – respecto a la evaluación en general de este tipo de instrumentos financieros bajo las disposiciones de la Ley del IR y su Reglamento. Bajo dicha lectura se estaría exigiendo a los contribuyentes a cumplir y probar elementos que no se han previsto expresamente en la Ley del IR y su Reglamento, produciéndose una afectación al principio de legalidad.
En ese sentido, los contribuyentes deberán realizar una evaluación previa o al momento de la celebración de un IFD a fin de determinar si bajo las condiciones pactadas se cumpliría con algunos de los supuestos señalados en los párrafos anteriores para que sea considerado como celebrado en un mercado reconocido; situación que además deberá ser debidamente soportada con documentación fehaciente (el Tribunal Fiscal en reiterada jurisprudencia ha venido señalando que los contribuyentes deberán contar con documentación de soporte desde el inicio de la contratación de los IFDs).
Por último, es importante tener presente que el Reglamento de la Ley del IR ha recogido como supuesto especial aquel en el cual los IFDs son celebrados con empresas del sistema financiero (reguladas por la Ley No. 26702), ello puesto que su propia naturaleza determinaría que se mantengan en una situación particular. En este caso se considerará que han sido celebrados dentro de un mercado reconocido si su valor ha sido fijado tomando como referencia los precios o indicadores que sean de conocimiento público y publicados en un medio impreso o electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente.
[1] Situación que ha sido reconocida por el Tribunal Fiscal al señalar que como parte de la administración de riesgos las empresas pueden desarrollar estrategias o procedimientos de control con IFDs orientados a reducir los costos en que eventualmente podrían llevar a incurrir dichos riesgos (RTFs Nos. 08360-1-2018, 03869-10-2017, 04335-9-2014).
[2] Publicado el 24 de diciembre de 2006 y vigente a partir del 01 de enero de 2007, Decreto Legislativo mediante el cual se incorporó el Artículo 5-A a la Ley del IR.
[3] Los mecanismos centralizados de negociación son entidades ubicadas en el país o en el extranjero que reúnen e interconectan simultáneamente a varios compradores y vendedores con el objeto de cotizar y negociar valores, productos, contratos y similares. Se encuentran regulados y supervisados por las autoridades reguladoras de los mercados de valores.
[4] Este supuesto, de acuerdo con el Reglamento de la Ley del IR, procederá cuando la naturaleza de los activos o bienes objeto de cobertura sea igual o similar a la del subyacente sobre el cual se estructura el IFD.
[5] Además, en la RTF citada se señala lo siguiente: “(…) en la etapa de fiscalización, la recurrente presentó el documento denominado “Informe técnico sobre la mecánica de determinación de precios en el London Metal Exchange (…), el mismo que no acredita cómo se determinaron los precios que se fijaron en los IFD celebrados, toda vez que dicho informe detalla de manera general el funcionamiento para la determinación de precios en el LME pero no explica detalladamente cómo se determinaron los precios consignados en los IFD celebrados; inclusive dentro de sus conclusiones dejó constancia que los precios acordados entre el Credit Suisse y la recurrente eran razonables y que se ajustaban a los valores de mercado y que además los precios utilizados estaban dentro del rango de precios mínimos y máximos de la fecha de negociación; sin tener en cuenta que para efectos tributarios, se exige la contratación de precios que sean de conocimiento público y publicado en un medio impreso y electrónico de amplia difusión cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente, situación que la recurrente no acredita en el caso de autos”.
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