Por Samuel Véliz Ortiz;
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A de The Key.
I. Entendiendo el concepto del “interés social”
Al momento de revisar la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades (“LGS”), nos encontramos con diversos artículos que utilizan el concepto denominado “interés social” o “interés de la sociedad” como un concepto instrumental para calificar, principalmente, una decisión o acuerdo dentro de la sociedad. Así, por ejemplo, el artículo 180 de la LGS prohíbe a los directores “adoptar acuerdos que no cautelen el interés social” y el artículo 139 de la LGS establece que podrán ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general de accionistas cuando lesionen “los intereses de la sociedad”.
Del articulado de la LGS, podemos apreciar entonces que el concepto del interés social sirve como una guía de actuación para los administradores (directores, gerentes) de la sociedad en el ejercicio de su función discrecional para tomar decisiones empresariales e incluso sirve para evaluar la validez de un acuerdo de la propia junta general de accionistas.
Por otra parte, con la promulgación de la Ley N° 31702 – Ley de la Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (Sociedad BIC) se incorporó al ordenamiento jurídico peruano la figura de “Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (Sociedad BIC)” que, tal como lo señala el artículo 3.1. de dicha ley, es una persona jurídica societaria constituida bajo algún tipo societario previsto en la LGS que se obliga por su propia voluntad a “generar un impacto positivo, integrando a su actividad económica la consecución del propósito de beneficio social y ambiental elegido.” Es decir, una Sociedad BIC no es una forma societaria independiente (como lo es la sociedad anónima o la sociedad comercial de responsabilidad limitada); sino que es la consecuencia de que una sociedad constituida según alguna de las formas societarias reguladas por la LGS opte por tener dicho “plus” de perseguir un fin social o ambiental. Es más, tal como lo establece la segunda disposición complementaria final de la Ley de la Sociedad BIC, las disposiciones de la LGS serán aplicables a las Sociedades BIC en todo lo no previsto por su ley especial.
Ahora bien, ni la LGS ni la Ley de la Sociedad BIC definen qué se debe entender como el interés de la sociedad. De este modo, surgen varias preguntas, ¿la sociedad tiene un interés distinto al resto de personas que la conforman (accionistas, administradores, trabajadores, etc.)? ¿el interés de la sociedad está relacionado con el ánimo de lucro? ¿solamente las Sociedades BIC pueden buscar desarrollar fines sociales o también el resto de las sociedades mercantiles?
II. Las teorías del interés social
II. Las teorías del interés social
Para iniciar este apartado, consideramos necesario tener claro dos aspectos fundamentales: (i) Según nuestro punto de vista, la sociedad tiene dos dimensiones, la dimensión contractual reflejada en la celebración del pacto social por los fundadores y la dimensión institucional que se ve reflejada una vez obtenida la personalidad jurídica; y, que (ii) debido a que no es posible regular en el pacto social (contrato de sociedad) todo lo que vaya a suceder durante la actividad de la sociedad, la LGS establece mecanismos para la adopción de acuerdos que resulten necesarios para la continuidad de la sociedad, los cuales son la participación de los accionistas en la junta general de los accionistas y la actuación de los administradores de la sociedad.
Habiendo dicho lo anterior, tradicionalmente existen dos posturas que buscan definir cuál es el interés de una sociedad, las cuales se diferencian principalmente en la importancia que cada una le otorga a la dimensión contractual o a la dimensión institucional de la sociedad.
La primera teoría desarrollada es la teoría contractualista o monista. Sobre ella, SANZ nos comenta que “fue la primera formulada genéricamente y sostiene que el interés social debe definirse e identificarse como el interés común de todos los socios que integran los distintos intereses de los aportantes del capital, sirviendo de punto de referencia en la actuación de los órganos sociales.” (Sanz, 2019).[2]
En el derecho anglosajón, la teoría contractualista del derecho continental (como España o Italia) viene a reflejarse en la teoría denominada “shareholders capitalism”[3], la cual también tiene como principal orientación de que la finalidad de toda corporación es buscar la maximización del valor para los socios que la conforman. El shareholders capitalism tiene como una de sus principales figuras al Premio Nobel de Economía de 1976, Milton Friedman, quien en los años setenta comentaba que en la corporación “existe una y sólo una responsabilidad social de la empresa: utilizar sus recursos y comprometerse en actividades diseñadas para incrementar sus beneficios en la medida en que permanezcan dentro de las reglas del juego (…)” (Friedman, 1970)[4]
Esta teoría clásica resalta la naturaleza contractual de la sociedad y alinea el concepto del interés social con el interés común de todos los socios. De esta forma, el interés social viene a ser entendido como la maximización del valor de la corporación ya sea generando la mayor cantidad de utilidades posible a los socios y/o revalorizando el valor de las acciones (stocks) ante una posible venta de las mismas. Esta teoría se basa principalmente que una corporación es una “persona artificial” creada como un instrumento para que las personas puedan desarrollar actividades económicas y que; ante esa situación de ficción, no se puede sostener que la corporación tiene una dimensión propia diferente del interés de sus socios. Entonces, la corporación viene a ser principalmente un contrato entre los propietarios que usan esta ficción creada por el Derecho y los demás involucrados (administradores, trabajadores, proveedores, clientes, etc.).
La segunda teoría desarrollada para explicar el interés de una sociedad es la teoría institucionalista o pluralista. Sobre ella, SANZ nos comenta que “la teoría institucionalista – también llamada pluralista – concibe el interés social con el interés de la economía nacional o con el interés propio de la persona jurídica o de la empresa. El interés social para la teoría institucionalista tiene pues un valor superior al de los aportantes de capital y supone la consecución de la mayor eficiencia productiva de la empresa sacrificando los intereses particulares de los socios.” (Sanz, 2019).[5]
En el derecho anglosajón, la teoría contractualista del derecho continental viene a reflejarse en la teoría denominada “stakeholders capitalism”[6], la cual también tiene como eje principal de que el interés social es el interés de la corporación, el cual comprende no sólo el interés de los socios, sino también el del resto de sus grupos de interés (stakeholders) como lo son los trabajadores, clientes, proveedores, comunidad y otros. El stakholders capitalism tiene como uno de sus precursores y principales exponentes al filósofo americano y profesor de administración empresarial, Edward Freeman que desarrolló esta teoría en su libro de 1984 “Strategic Management: A Stakeholders Approach”. Freeman en una entrevista en el año 2005 explicó que una de las bases de su trabajo es la ética empresarial y que “la empresa no funciona a menos que la gente en su mayor parte diga la verdad, cumpla sus promesas, genere los productos y servicios que crea la empresa. (…)” (Freeman, 2005)[7]
De este modo, esta teoría moderna resalta la naturaleza institucional de la sociedad y sostiene que el interés de la corporación es distinto al interés de los socios. Lo anterior se sustenta en que los socios no son los únicos que invierten en una compañía; ya que, si bien son quienes aportan los bienes y capital para “crear” la corporación y quienes mantienen un interés residual frente los resultados de la compañía, el resto de los grupos de interés también tienen inversiones específicas importantes como puede ser el tiempo de los trabajadores o la inversión de los proveedores.
III. El interés social en las sociedades mercantiles y en las sociedades BIC
Si no hiciéramos un análisis profundo de este tema, a simple vista, podría concluirse que las sociedades BIC tendrán un interés social vinculado a la teoría institucionalista y el resto de sociedades mercantiles tendrán un interés social vinculado a la teoría contractualista. Lo anterior debido a que se podría interpretar que todas las sociedades mercantiles constituidas y existentes bajo la LGS al no optar voluntariamente por ser una sociedad BIC están priorizando la esfera lucrativa; mientras que las sociedades que opten por ser una sociedad BIC si tienen un fin voluntario que va más allá de la obtención de ganancias. Esta interpretación con la que nos hemos encontrado en la práctica profesional, según nuestro criterio es equívoca y peligrosa; ya que, como señalamos al inicio del presente trabajo, la forma de interpretar el interés de la sociedad podrá generar la responsabilidad de los administradores por sus decisiones y la impugnación de acuerdos societarios. En otras palabras, si seguimos este criterio, las decisiones de las sociedades mercantiles ordinarias deberán centrarse principalmente en la maximización de valor para sus socios y solo las Sociedades BIC podrán tener otros objetivos.
Si bien la LGS no define al interés social, consideramos importante resaltar que la LGS no reconoce al ánimo de lucro de los socios como fin último de la sociedad. Si bien esto puede resultar llamativo para los lectores, el artículo 1 de la LGS establece que la finalidad de una sociedad es “el ejercicio en común de actividades económicas”. De esta forma, la LGS descartó la opción de considerar el lucro como finalidad de una sociedad mercantil. En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de la LGS realizada por el Dr. Enrique Normand Sparks ante la Comisión Revisora del Congreso de la República, se señaló lo siguiente: “En cuanto a las reglas generales relativas a todas las sociedades, hemos introducido importantes novedades, se ha permitido que existan sociedades, persigan o no fines de lucro. Basta que el ente tenga una actividad preponderantemente económica para que pueda constituirse como sociedad”.
Como vimos en el desarrollo de las teorías contractualista e institucionalista, la primera de ellas resalta como fin de la sociedad el lucro de los socios (o mejor dicho la maximización del valor de la empresa a favor de los socios) mientras que la segunda considera al ánimo lucrativo de los socios como un interés más dentro de los diversos intereses que pueda tener la corporación, pero descarta que el lucro sea la finalidad de existencia de una corporación. Asimismo, si bien resulta innegable que una sociedad nace de un contrato (pacto social) celebrado por la libre voluntad de los fundadores; consideramos que la dimensión institucional es la que resulta gravitante y elemental para que una sociedad se desempeñe en el tráfico mercantil mediante su capacidad de contar con un patrimonio propio y la capacidad de asumir obligaciones frente a terceros.
En tal sentido – además de la tendencia internacional de que las compañías adopten una ética empresarial– debido a que la dimensión principal de la sociedad es su dimensión institucional y que la LGS no reconoce al lucro como fin principal de la sociedad, consideramos que la teoría institucionalista es la que va más acorde para interpretar el interés de una sociedad mercantil regulada por la LGS.
Con respecto a las sociedades BIC, es mucho más notorio que la teoría a aplicarse es la teoría institucionalista debido a que los fundadores o los socios que la conforman en un determinado momento decidieron voluntariamente que la sociedad persiga más fines que los propios resultados de su actividad empresarial. La adopción voluntaria de una sociedad de tener la condición de sociedad BIC le permite tener un distintivo especial en al mercado de ser una empresa con un propósito más allá del lucrativo y que dicha finalidad se encuentre prevista expresamente en los estatutos sociales lo cual generará que los administradores, adicionalmente a los deberes que deben observar según la LGS, deberán velar por la real consecución del propósito de beneficio social y ambiental adoptado por la sociedad conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de la Sociedad BIC. No obstante, consideramos que ello no significa que únicamente las sociedades BIC puedan tener fines distintos al lucro; sino que tendrán un fin social o ambiental mucho más específico.
IV. Consideraciones finales
Somos de la opinión que la inclusión de las Sociedades BIC en el Perú no representa una obligación de que las sociedades reguladas por la LGS adopten dicha condición para desarrollar actividades que busquen fines sociales y no únicamente fines lucrativos; por lo que es perfectamente posible en base a la teoría institucionalista del interés social que los administradores y socios tengan en cuenta otros grupos de interés al momento de adoptar decisiones y que se enfoquen en propósitos que vayan más allá del lucro. Esta conclusión se basa principalmente a que consideramos que la teoría institucionalista es la que debe ser utilizada para interpretar el concepto de interés social en la LGS por ser la postura que resalta que la corporación tendrá mas intereses que la maximización del valor para los socios.
La decisión de ser una Sociedad BIC permitirá institucionalizar un enfoque empresarial de dejar de lado la idea de que se debe buscar a toda costa el beneficio de los socios e incluso ayudará a delimitar qué otro enfoque específico de impacto social debe buscar la sociedad para que no sea un concepto demasiado abstracto; sin embargo, reiteramos nuevamente que ello no debe limitar que las sociedades mercantiles que decidan no tener esta condición se vean ceñidas únicamente a un enfoque de corte mercantilista que no les permita buscar otros fines o atender necesidades de sus distintos grupos de interés.
[1] Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Magíster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra (España). Asociado del área corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados (Lima). Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El presente trabajo es dedicado a Marianella Oliveros Nalvarte por su apoyo y soporte en la elaboración de este y demás trabajos académicos del autor.
[7] Freeman, E. (1 de septiembre del 2005). Edward Freeman: “La ética consiste en hacer cosas por los demás y por uno mismo”.
https://www.compromisoempresarial.com/rsc/2005/09/edward-freeman-la-etica-consiste-en-hacer-cosas-por-los-demas-y-por-uno-mismo/
Imagen de cabecera: unsplash.com
