Por Monica Yrrarazabal[1]
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2014) y candidata a LL.M. en Columbia Law School.
Miembro del equipo de Banca y Finanzas de The Key.
1. El origen del gobierno corporativo: el problema de agencia
En una empresa encontramos a dos tipos de componentes humanos: aquellos que aportan recursos económicos y aquellos que aportan conocimientos y habilidades de gestión y administración. Bajo este esquema, los accionistas invierten con la finalidad de obtener ganancias a corto y/o largo plazo; sin embargo, es posible que este objetivo no sea compartido por los administradores, quienes podrían tomar decisiones corporativas basadas en sus propios intereses y en desmedro de los intereses de los accionistas. A esto llamamos el problema de agencia[2].
Los problemas de agencia surgen porque la relación entre administradores y accionistas esta basada en acuerdos incompletos[3], ello considerando que no es factible que un contrato pueda prever todos los supuestos -de forma detallada- bajo los cuales actuaría un administrador; en realidad, muchos de estos se analizarán en el transcurso de la relación y en el caso por caso. En ese sentido, la relación se regirá por el contenido general del acuerdo, las normas y actuaciones judiciales o arbitrales, de ser el caso.
La asimetría de información entre gerentes, directores y accionistas es otra dificultad que acentúa el problema de agencia, dado que no permite un control de los últimos sobre las acciones de los primeros, salvo estos sean divulgados[4]. Esto se ve especialmente en compañías de gran tamaño (sociedades anónimas abiertas, por ejemplo) y en aquellas donde su objeto social atañe cierta complejidad, como es el caso de las empresas financieras.
Lo anterior permite que el poder de los administradores sea vasto y puedan tomar decisiones relacionadas con oportunidades de inversión, proyectos de largo plazo, relaciones de proveedor-cliente, empleadores, entre otros, en las cuales pueden perseguir intereses personales contrarios a los intereses de los accionistas.
Además, añadiendo un componente adicional a la equacion, estos intereses pueden ser contrarios no solo al de los accionistas sino también al de otros grupos de interés o stakeholders; bajo una visión más amplia del gobierno corporativo, que abarca el interés social. En ese sentido, el contratar a familiares o con empresas donde los administradores son accionistas, sin justificación alguna, por poner un par de ejemplos, podría perjudicar no solo a los accionistas, sino también impactar negativamente a trabajadores de la empresa e incluso a acreedores.
2. El gobierno corporativo en el sector bancario
Es difícil crear una única formula que pueda ser replicable por todas las empresas que constituyen el sistema financiero, dado que cada una de ellas tiene particularidades ante las cuales una medida one-size-fits-all podría incluso acrecentar los problemas de agencia[5]. Sin embargo, en un intento por mitigar los problemas de falta de integridad de la administración hacia la empresa, sus accionistas -especialmente minoritarios- y acreedores, con especial interés en los derechos de los clientes financieros y de los demás grupos de interés, varios entes reguladores han optado por incluir medidas de buen gobierno corporativo en sus marcos normativos, considerando ciertas particularidades de su mercado.
En el caso peruano, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, la “SBS”) a través de la Resolución SBS No. 272-2017, aprobó el recientemente modificado Reglamento de Gobierno Corporativo y de la Gestión Integral de Riesgos y otras disposiciones, (en adelante, el “Reglamento”). Así, la SBS define al gobierno corporativo como “El conjunto de procesos, costumbres, políticas, leyes e instituciones que afectan a cómo se dirige, administra o controla una sociedad. También incluye las relaciones entre los muchos agentes implicados en ellas (desde la propiedad a la dirección, los controladores externos, acreedores, inversores, clientes, proveedores, empleados y el entorno y la sociedad entera). Son las reglas que se establecen para resolver los conflictos de interés derivados de la existencia de ese contrato social.[6]”
A través de este Reglamento la SBS ha definido criterios relacionados al gobierno corporativo, e implementado medidas referidas a directores independientes, comités del directorio (comité de auditoría, comité de riesgos y comité de remuneraciones), sistema de remuneración, la gestión de conflictos de interés, y lo ha conectado con la gestión integral de riesgos, al ser un tema especialmente sensible en esta industria.
En ese sentido, directorio y la gerencia de las empresas del Sistema financiero deben definir principios y lineamientos generales para la adopción e implementación de prácticas de gobierno corporativo que sirvan de guía para el accionar de los órganos de gobierno de la empresa, estableciendo la distribución de los derechos y responsabilidades entre los diferentes órganos de gobierno y grupos de interés. Este marco de gobierno corporativo debe considerar cuando menos los siguientes lineamientos, entre otros:
a) La estructura y organización corporativa.
b) La naturaleza y el tamaño de la empresa.
c) La complejidad de sus operaciones y servicios.
d) Los mecanismos para un eficaz monitoreo y control de la gestión de la gerencia por parte del directorio.
e) Los mecanismos para la gestión objetiva, íntegra e independiente de los conflictos de intereses.
f) Las políticas generales de remuneraciones a efectos de que estén alineadas con los objetivos a largo plazo de la empresa.
g) La asunción de riesgos prudente y el marco para la gestión integral de los riesgos que enfrenta la empresa, consistente con la naturaleza, tamaño y complejidad de sus operaciones y servicios,
h) Un control interno sólido; así como un desempeño efectivo de las funciones de auditoría interna y de cumplimiento normativo.
i) El establecimiento de un trato equitativo para todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los extranjeros.
j) Las políticas de revelación de información, principalmente aquellas referidas a la situación financiera, la propiedad, y el gobierno de la entidad.
Un aspecto que queremos resaltar del Reglamento, es que este requiere que se establezcan los objetivos de la empresa, así como los medios para alcanzar dichos objetivos, con la finalidad de que los accionistas u otros stakeholders puedan supervisar el cumplimiento de estos.
Adicionalmente, las empresas deben contar con un Código de Ética y Conducta, con los criterios de responsabilidad profesional exigibles a sus directores, gerentes, funcionarios y demás trabajadores y que prohíba expresamente actividades ilegales o conductas que podrían afectar la reputación de la empresa o la confianza en el sistema.
3. Consideraciones finales
En conclusión, a través de este Reglamento se sitúa al gobierno corporativo como el eje fundamental para la gestión integral de riesgos de las empresas del sistema financiero, estableciendo pautas para las acciones de sus órganos de gobierno. Ahora, ¿hizo la SBS bien al establecer únicamente pautas o debió incluir medidas de gobierno corporativo tangibles y específicas?
Consideramos oportuno que la SBS haya incluido principios y lineamientos generales, que promueven la introspección, tienen un carácter flexible y dinámico, y entablan controles recíprocos; siendo una de las pocas medidas específicas el contar con al menos, un (1) director independiente en caso tengan cinco (5) o menos directores, o dos (2) en caso tengan seis (6) directores o más.
Es de nuestra opinión que la estandarización de medidas tomadas en otros países que tienen mercados distintos al nuestro (en estructura de accionistas, en productos financieros, en riesgos asumidos, entre otros), muchas veces conlleva a alteraciones que podrían generar incentivos perversos y acrecentar problemas de agencia.
[1] Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2014) y candidata a LL.M. en Columbia Law School. Cuenta con una dilatada experiencia en financiamientos de proyectos e infraestructura y financiamientos bancarios y del mercado de valores locales e internacionales, así como en la asesoría a inversionistas institucionales en materias bancarias y financieras.
[2] Berle y Means, “The Modern Corporation and Private Property” (1932).
[3] Goshen, Zohar y Hannes, Sharon, “The Death of Corporate Law”. New York University Law Review, Vol. 94, No. 263, 2019, European Corporate Governance Institute (ECGI) – Law Working Paper No. 402/2018, Columbia Law and Economics Working Paper, (2017). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3171023 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3171023
[5] Bebchuk, Lucian A. y Hamdani, Assaf, “The Elusive Quest for Global Governance Standards” (2009). University of Pennsylvania Law Review, Vol. 157, pp. 1263-1317, 2009, Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 633, Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=1374331
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