Por Ricardo de la Piedra;
MBA, IE Business School.
Socio del Estudio Muñiz.
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A de The Key.
1. Introducción
No es secreto que la pandemia generada por el COVID-19 seguirá trayendo consecuencias negativas en la economía peruana y mundial. Muchos negocios se han visto en la obligación de cerrar, realizar ajustes a su presupuesto, optar por suspensiones perfectas de labores respecto a sus trabajadores, innovar a la fuerza en la venta, y otros, como algunos restaurantes, a reinventar el giro de su negocio. No es necesario tener una bola de cristal para entender que este año y el próximo conllevarán resultados muy duros en los estados financieros de muchas empresas, y los directores deberán estar al tanto de sus funciones y responsabilidades en un escenario como el descrito.
En línea con lo anterior, la Ley General de Sociedades peruana (en adelante, “LGS”) ha configurado diferentes supuestos en los cuales considera que una sociedad no se encuentra en una situación patrimonial óptima para el desarrollo regular de sus actividades. Se trata de las llamadas “situaciones de desequilibrio patrimonial”, las cuales disponen ciertas obligaciones específicas a los administradores de las sociedades al verificarse que sus pérdidas acumuladas han superado los límites permitidos por la LGS, o que la relación entre sus cuentas del balance no corresponde a aquella de una sociedad saludable. Es de vital importancia que los directores puedan identificar estas situaciones para actuar según lo establecido en la LGS y evitar acciones de responsabilidad frente a ellos.
2. Concepto de desequilibrio patrimonial
Una sociedad se encuentra en una situación de desequilibrio patrimonial cuando se enfrenta a un escenario en el cual existen una serie de deudas o pérdidas que no se pueden solventar con los ingresos propios de su actividad. Una compañía que ha perdido una cantidad igual a su patrimonio neto (incluyendo su capital social) no puede ofrecer a sus acreedores y terceros una garantía para el pago de sus créditos. Las situaciones de desequilibrio patrimonial pueden conducir a la sociedad a un estado de insolvencia, el cual se origina, generalmente, por alguna de las siguientes situaciones:
a) Déficit patrimonial: Se entiende que una sociedad se encuentra en déficit patrimonial en aquellas situaciones en las que el pasivo de la sociedad supera al activo y, por ello, la sociedad no puede hacer frente a sus obligaciones frente a terceros. Esta es la situación más común y, además, la más complicada de superar.
b) Falta de liquidez: En este supuesto, la sociedad puede tener una cuenta de activo que supere largamente la del pasivo, sin embargo, financieramente la sociedad no cuenta con liquidez para afrontar sus obligaciones. Esta situación es relativamente más sencilla de superar con refinanciamientos o venta de algunos activos para generar liquidez.
3. Consecuencias del desequilibrio patrimonial
Las principales consecuencias que pueden derivar de una situación de desequilibrio patrimonial en una sociedad son las siguientes:
a) Pérdidas económicas y desnaturalización de la marcha regular del negocio: Pensemos en una sociedad que no tiene liquidez o está en una situación de déficit patrimonial. Así, tenemos que (i) en el primer supuesto, en caso se opte por la venta de un activo no corriente de la sociedad, digamos un terreno de cultivo o un almacén propio, se podrá paliar la situación de falta de liquidez y hacer frente a las obligaciones financieras. Sin embargo, esta situación a la larga podría no ser del todo beneficiosa toda vez que se perdería una unidad de producción, generando menos ingresos para la sociedad (en caso de un terreno de cultivo) o se tendría que incurrir en costos adicionales de arrendamiento y almacenaje (en el caso de venta de un almacén propio). Esto generará una desnaturalización de la marcha del negocio, dado que inclusive se tendría que modificar el presupuesto aprobado para dicho año, tal vez, de manera dramática.
Por otro lado, (ii) en el segundo supuesto, presumiendo que se tomarían las mismas medidas que en el caso anterior, la situación sería aún más grave, porque dichas ventas no ocasionarían que la sociedad supere el déficit patrimonial en el que se encuentra, sino simplemente le daría un respiro para tentar la posibilidad de, mediante un mejor manejo, lograr que se supere la situación de manera permanente. Está de más decir, que en este caso, la marcha regular del negocio también se vería afectada.
b) Sobre-apalancamiento de la sociedad: Una sociedad en situación de desequilibrio patrimonial podría pensar en otras alternativas en lugar de la venta de activos, como buscar un refinanciamiento de la deuda o contraer nuevas deudas. El problema de esta situación es que los mismos activos de la sociedad probablemente ya se encuentren gravados a favor de sus acreedores o ya hayan covenants en los contratos previos que prevengan nuevos endeudamientos o que excedan determinadas ratios, por lo que un refinanciamiento podría generar penalidades excesivas o un incremento en el monto de las garantías otorgadas. Además, el acceso a nuevas fuentes de crédito podría ser complicado si la sociedad no cuenta con una posición financiera sólida o activos que puedan ser utilizados como garantía del pago del préstamo.
c) Disminución de clientes y disminución en la calidad de trato con terceros: La especulación por no pago a los acreedores de manera oportuna, sumada a los rumores de mercado podrían generar una disminución de clientes, ventas y, por consiguiente, de ingresos, lo cual es crítico considerando la situación de desequilibrio patrimonial de la sociedad.
d) Sometimiento a un procedimiento concursal: Lo que podría tener consecuencias poco felices para los accionistas, ya que se daría el “desapoderamiento” de la junta de accionistas para pasar sus facultades y atribuciones a la junta de acreedores. La junta de acreedores de la sociedad podría inclusive nombrar una nueva administración, cambiar el rumbo societario y tomar una serie de medidas destinadas al pago de sus acreencias. Esto sumado a que los acreedores en un procedimiento concursal no siempre buscan la continuidad de la sociedad en el mercado, sino muchas veces priorizan el cobro de sus acreencias. En virtud a ello, muchas veces se “canibaliza” el patrimonio de la sociedad.
e) Disolución, liquidación y extinción como consecuencia de la quiebra de la sociedad: Al no poder seguir llevando a cabo sus actividades en el mercado, la sociedad por voluntad propia podría tomar la decisión en junta de accionistas de disolverse, liquidarse y extinguirse.
4. Supuestos de desequilibrio patrimonial
Luego de haber explicado los antecedentes y aspectos que se deben tener en cuenta en las situaciones de desequilibrio patrimonial, procederemos a detallar cada uno de los 3 supuestos, los cuales procederemos a describir según la gravedad:
Primer Supuesto (en adelante, “Supuesto 50%”)
“La reducción de capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del 50%, y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro” |
Este supuesto se encuentra contemplado en el artículo 220 de la LGS, y es el más benigno de los 3. La reducción obligatoria lograría restablecer el nivel de pérdidas en una proporción inferior al 50% del nuevo capital social, lo que equivale a mejorar la relación entre el capital social y el patrimonio neto.
Es importante considerar que la norma otorga un “periodo de gracia” durante el cual la reducción de capital no será obligatoria, ya que se establece que no será necesaria la reducción o el aumento de capital si la situación patrimonial se recompone durante el ejercicio siguiente. De conformidad a la LGS, la reducción de capital podrá ejecutarse de inmediato y no necesitará de quórum ni mayorías calificadas.
Segundo Supuesto (en adelante, “Supuesto 2/3”)
“La sociedad se disuelve por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente”
En caso las pérdidas de la sociedad reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte de capital social, la sociedad incurrirá en la causal de disolución descrita en el inciso 4 del artículo 407. Así pues, para la LGS la disolución de la sociedad es el camino a seguir en un supuesto como este, salvo que las pérdidas sean resarcidas o que se efectúe un aumento o reducción de capital (las medidas correctivas para superar una situación de desequilibrio patrimonial serán desarrolladas más adelante).
La pérdida que reduce el patrimonio neto a una cifra inferior a la tercera parte del capital social puede ser síntoma de un mal momento la sociedad, pero no necesariamente de la imposibilidad de continuar. Lo que se pretende es evitar una desproporción elevada entre el capital y patrimonio neto que reduciría la garantía de los acreedores sociales.
Ahora bien, el Supuesto 2/3 no opera automáticamente. La disolución de la sociedad debe ser aprobada por la junta de accionistas. Así, la sociedad tendrá tiempo de ejercer los mecanismos legales que considere necesarios a efectos de superar la situación de desequilibrio patrimonial, antes de optar por su disolución y liquidación.
Es necesario considerar que el inciso 6 del artículo 423 de la LGS dispone que si una sociedad continúa en actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto, adquiere la condición de irregular. Dicha condición se adquiere automáticamente, no requiriendo de resolución o declaración alguna. Las consecuencias de la irregularidad para la sociedad y sus directores serán tratadas en la sección 6 de este comentario.
Tercer Supuesto (en adelante, “Supuesto 100%”)
“Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los 15 días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad” |
En este supuesto la LGS ha impuesto expresamente una obligación al directorio, que es la de convocar de inmediato a la junta de accionistas para informarle que la sociedad se encuentra en una situación de desequilibrio patrimonial grave que no le permite satisfacer los pasivos con sus activos. En este escenario, se entiende que se ha perdido el 100% del capital.
Al igual que el caso anterior, la junta de accionistas podrá optar por la aplicación de algún mecanismo legal para restaurar a la sociedad a un estado de equilibrio patrimonial, es decir, que existan activos suficientes para satisfacer los pasivos y la cifra de su patrimonio neto se encuentre por encima del capital social.
El artículo 176 bajo comentario define expresamente las responsabilidades y obligaciones del directorio en este supuesto, debido a que se trata de la situación más grave de desequilibrio patrimonial. La LGS obliga al directorio a tomar acción desde que la pérdida pudiera presumirse.
5. Medidas correctivas para reestablecer el equilibrio patrimonial
Más allá de que para el Supuesto 50% y el Supuesto 2/3 se den lineamientos sobre cómo superar la situación de desequilibrio patrimonial, las opciones que detallaremos a continuación son las más utilizadas. La idea en cada una de ellas es ajustar el capital social frente al patrimonio para cumplir con los lineamientos de la LGS:
a) Aumento de capital: La medida más usual para revertir una situación de desequilibrio patrimonial es efectuar un aumento de capital hasta un monto que permita superar la causal de desequilibrio patrimonial en la que se pueda encontrar inmersa la sociedad. Se puede considerar principalmente (i) un aumento por aportes dinerarios o no dinerarios (de accionistas o terceros), o (ii) un aumento por capitalización de créditos, el cual es bastante eficiente toda vez que si se capitalizan créditos que la sociedad mantiene frente a terceros o accionistas, tanto el patrimonio neto como el capital social mejorarán (al reducirse el pasivo y aumentarse la cuenta capital).
b) Reducción de capital: En caso los accionistas de la sociedad no se vean en posibilidad de llevar a cabo un aumento de capital, pueden recurrir a una compensación de la pérdida acumulada frente al monto del capital social. Así, la junta de accionistas de la sociedad podrá acordar su reducción, bien sea anulando acciones o reduciendo el valor nominal de las acciones existentes.
De cualquier forma, los accionistas aceptarán haber perdido parte de su inversión, pero entendemos que es preferible para un accionista tener menos acciones en una sociedad sólida y solvente, que muchas acciones en una sociedad desequilibrada patrimonialmente.
c) Refinanciamiento de las deudas: Una tercera opción podría ser optar por refinanciar las deudas que se tenga con instituciones crediticias o con los proveedores a efectos de recuperar la capacidad de crédito y no ver mermada la liquidez de la sociedad. Además, esta opción podría ser beneficiosa si se espera que la marcha societaria de la compañía en cuestión mejore en el transcurso del tiempo. La posibilidad de otorgar garantías sobre activos de la sociedad haría esta alternativa más atractiva.
d) Convenio privado de acreedores: En caso los acreedores conocieran la situación económica y patrimonial de determinada sociedad anónima, es legalmente posible que sin iniciarse un procedimiento concursal, la sociedad celebre un convenio privado con éstos por el cual se apruebe un programa de refinanciación de los pasivos con cada uno de ellos.
Esta opción puede funcionar cuando no son tantos acreedores y tienen un perfil similar en la mayoría de los casos. La lógica se sostiene en que es más probable que los acreedores tengan chances de cobrar sus créditos si la sociedad continúa con sus actividades, dado que en principio una sociedad vale más como negocio en marcha que mediante la liquidación de sus activos.
Las medidas correctivas no son excluyentes entre sí, pudiendo ser aplicadas conjuntamente algunas de ellas.
6. Responsabilidad de los directores
Ya explicados los supuestos de desequilibrio patrimonial y las medidas correctivas posibles a efectos de regresar a un estado de equilibrio patrimonial, es conveniente analizar qué responsabilidades se originan de estos supuestos para los directores. Así, hemos separado la responsabilidad en dos clases:
a) Responsabilidades derivadas del cargo de director: Los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, de conformidad con la LGS. Además, cada director tiene derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. En ese orden de ideas, el directorio debe velar para que la sociedad mantenga la relación debida entre capital social y patrimonio, así como a observar dicha información con detalle en el marco de sus funciones. Su omisión o negligencia en el cumplimiento de dicha tarea será materia de responsabilidad.
Al respecto, el artículo 177 de la LGS dispone que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
En caso los accionistas consideren que el directorio ha sido negligente al momento de evaluar la situación patrimonial de la sociedad y que, por ende, ha incumplido sus funciones, la LGS ha establecido dos mecanismos para la imputación de responsabilidades a los mismos:
(i) La pretensión social de responsabilidad: Este mecanismo constituye un acto colectivo adoptado por la sociedad mediante junta de accionistas en resguardo del interés social. Es decir, es ejercida por la sociedad frente al director que ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones y en detrimento de los intereses de la sociedad. Este mecanismo tiene por objeto resarcir a la sociedad por los daños y perjuicios causados por actos o acuerdos de los directores que incurran en alguno de los supuestos del artículo 177.
Además, cabe mencionar que en adición a la sociedad, está acción puede ser ejercida por (i) accionistas que representen al menos 1/3 del capital social, siempre que la demanda verse sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad, y no al interés particular de los accionistas, entre otros requisitos (ii) los acreedores de la sociedad, cuando consideren que el daño causado por los directores pone en peligro el cobro de sus créditos, siempre que la acción no haya sido iniciada previamente por la sociedad o sus accionistas; y que los actos amenacen gravemente a la garantía de sus créditos.
(ii) La pretensión individual de responsabilidad: Este mecanismo es aplicable a las pretensiones indemnizatorias individuales, destinadas a resarcir los daños y perjuicios generados en contra de los accionistas y terceros. En este caso, la naturaleza de la acción es totalmente diferente, toda vez que los daños y perjuicios en este supuesto han sido generados contra accionistas o terceros, y no frente a la sociedad. Para el ejercicio de esta pretensión, bastará acreditar legitimidad, haber sufrido un daño o perjuicio que sea valorable patrimonialmente y el nexo causal correspondiente, que en el caso de responsabilidad de los directores, sería la actuación irregular de uno o algunos de estos.
Ambas acciones deberán iniciarse dentro de los dos años siguientes a la adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que podrían estar sujetos los miembros del directorio.
b) Responsabilidades derivadas de la situación de irregularidad: Si bien es cierto existen las pretensiones de responsabilidad detalladas en el punto 1 precedente, al comentar el Supuesto 2/3 señalamos que la disolución de la sociedad debía ser adoptada por la junta de accionistas y que, mientras ello no ocurra, la sociedad adquiría la condición de irregular.
¿Qué consecuencias conlleva esta situación? Según el artículo 424 de la LGS, los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.
Siendo esto así, los directores que celebren contratos o realicen actos como representantes de la sociedad frente a terceros (ya sea a título individual o como órgano colegiado), serán personal, solidaria e ilimitadamente responsables por dichos actos.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que siguiendo el tenor del artículo, únicamente son responsables quienes realicen los actos en nombre de la sociedad irregular, y no todos los representantes de la misma. Así pues, en este supuesto, la responsabilidad alcanzaría a (i) la sociedad, en tanto el representante haya estado debidamente facultado a celebrar dichos actos y (ii) las personas que participaron en el acto, quienes responderán personal, solidaria e ilimitadamente.
7. Reflexiones finales
Como hemos podido observar, y más aún en una coyuntura como la que viviremos en los próximos meses con las consecuencias del COVID-19, la verificación de la situación patrimonial de la sociedad debe ser un tema de vital importancia tanto para (i) los accionistas, en tanto esta mostrará el desempeño de su inversión, y; (ii) los directores, quienes deben estar siempre atentos a la marcha societaria y a cualquier situación que pueda poner en riesgo el patrimonio de la sociedad, a efectos de evitar ser sujetos de pretensiones sociales o individuales de responsabilidad (sin perjuicio de las responsabilidades por actuar en una sociedad en causal de irregularidad). Además:
a) Es necesario tomar en cuenta que el hecho que una sociedad tenga pérdidas o se encuentre en un supuesto de desequilibrio patrimonial no implica necesariamente que los administradores se encuentren en una situación de inacción o negligencia grave. La vara con la que su actuación (o inacción) será medida dependerá de las gestiones que hayan realizado para beneficiar a la sociedad, independientemente de los resultados obtenidos.
b) Comentario aparte merece el supuesto de los directores que celebran contratos bajo el Supuesto 2/3, toda vez que estarán envueltos en el marco de las sociedades irregulares y de la responsabilidad de la administración de una sociedad en ese estado.
c) A efectos de evadir supuestos de responsabilidad, los directores deberán ser muy cuidadosos respecto a la situación financiera y patrimonial de la sociedad que administran, y deberán realizar todas las medidas necesarias y a su alcance, tendientes a mantener el equilibrio patrimonial de la sociedad. En caso la situación escape de sus manos, éstos serán responsables de alertar a la junta de accionistas de esta situación, a efectos que se pueda tomar una (o algunas) de las medidas correctivas descritas en el presente trabajo.
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