Por Oscar Miguel García Tipismana;
Asesor legal en Inteligo Perú Holding S.A.C.
Miembro del equipo de Mercado de Valores de The Key Perú
I. Introducción
Similar a la figura del secreto bancario, la cual protege la información de los clientes de los bancos, en el mercado de valores nos encontramos con el deber de reserva o también conocido como secreto bursátil; esta figura tiene por finalidad que, las personas relacionadas al mercado de valores, así como a los fondos mutuos y fondos de inversión, no revelen información sobre los compradores o vendedores de los valores transados en bolsa o en otros mecanismos.
En los últimos años dicha figura ha tenido precisiones y variaciones que merecen ser discutidas para no incurrir en alguna infracción administrativa ante la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV o ante la potencial pérdida de clientes por revelar información que no se debería. De ese modo, el presente artículo busca ofrecer la definición normativa del deber de reserva, sus alcances, las excepciones y hasta un caso real que puede servir de ejemplo para no cometer los mismos errores a futuro.
II. El deber de reserva o secreto bursátil
Ante todo, es preciso empezar por la definición normativa del deber de reserva, la misma que se encuentra en el artículo 45 de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861, (en adelante, LMV), el cual señala textualmente lo citado a continuación:
“Artículo 45.- Reserva de Identidad
Es prohibido a los directores, funcionarios y trabajadores de los agentes de intermediación, sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores y de fondos de inversión, clasificadoras, emisores, representantes de obligacionistas así como directores, miembros del Consejo Directivo, funcionarios y trabajadores de las bolsas y de las demás entidades responsables de la conducción de mecanismos centralizados, así como de las instituciones de compensación y liquidación de valores, suministrar cualquier información sobre los compradores o vendedores de los valores transados en bolsa o en otros mecanismos centralizados, a menos que se cuente con autorización escrita de esas personas, medie solicitud de CONASEV o concurran las excepciones a que se refieren los Artículos 32 y 47.
Igualmente, la prohibición señalada en el párrafo precedente se hace extensiva a la información relativa a compradores y vendedores de valores negociados fuera de mecanismos centralizados, así como a la referente a los suscriptores o adquirentes de valores colocados mediante oferta pública primaria o secundaria.
En caso de infracción a lo dispuesto en los párrafos precedentes, los sujetos mencionados, sin perjuicio de la sanción que corresponda, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen.”
Teniendo la definición descrita cabe preguntarse para qué existe una disposición como la reserva de identidad, de esa forma, como bien explica la SMV en la Circular Nº 120-2017-SMV/11.1, este deber es una garantía a favor de aquellas personas que realizan operaciones en el mercado de valores (inversionistas) cuya finalidad es otorgarles seguridad (reserva o secreto) respecto a su información personal y a la de su operación, por lo que la personas vinculadas a llevar a cabo la operación no pueden brindar información (prohibición).
Ahora bien, con el fin de precisar sobre quiénes recae la prohibición respecto al deber de reserva se debe expresar que la misma alcanza a los directores, funcionarios y trabajadores de (i) sociedades agentes de bolsa; (ii) administradoras de fondos mutuos; (iii) administradoras de fondos de inversión; (iv) clasificadoras; (v) emisores; (vi) representantes de obligacionistas; (vii) bolsa de valores; (viii) instituciones de compensación y liquidación de valores; y, (ix) SMV[1]. En otras palabras, las personas involucradas en esta prohibición son todas aquellas que laboran dentro de las empresas mencionadas, es decir la norma tiene un alcance muy general y busca evitar que cualquiera de los participantes antes mencionados (empresas) y sus colaboradores (trabajadores) pueda brindar información sobre las personas que han comprado valores en él[2].
Aquellos clientes de las sociedades agentes de bolsa, de las sociedades administradoras de fondos, de la bolsa de valores y de la institución de compensación de valores, así como de los inversionistas de emisores, entre otros, que han comprado o vendido instrumentos financieros en bolsa o fuera de ella; así como aquellos que han adquirido cuotas de fondos mutuos o de inversión se ven protegidos por este deber de reserva en la medida que las personas indicadas en el párrafo anterior no pueden revelar información de los compradores o vendedores, salvo en determinados casos (excepciones) que explicaremos más adelante.
Es importante resaltar que el deber recae en operaciones vinculadas con “valores”, término entendido bajo la definición dada por la LMV y el Reglamento de Oferta Publica Primaria emitido por la SMV; no obstante, una lectura más conservadora debería aplicar esta reserva para algunas operaciones que sobrepasan este concepto (ampliándolo a instrumentos financieros negociados en el mercado de valores), lo cual implica que información sobre facturas negociables, pagarés u otros títulos valores también debería estar incluida.
En ese sentido, sobre al alcance del concepto de deber de reserva, la Resolución Conasev Nº 074-2010-EF-94.01.1, interpretó el artículo 45 de la LMV, disponiendo que: “La reserva de identidad regulada por la Ley del Mercado de Valores alcanza a la información que se tenga de las personas naturales, jurídicas o patrimonios autónomos que actúen como inversionistas en el mercado de valores y de las operaciones que ellos hubieren realizado dentro y fuera de mecanismos centralizados de negociación; asimismo, comprende la información sobre las órdenes aun cuando estás no hubieren sido ejecutadas. La reserva de identidad también alcanza a las personas naturales, jurídicas o patrimonios autónomos que participan como compradores o suscriptores en los procesos de colocación primaria con prescindencia de si tales personas obtuviesen la condición de suscriptor o adquirente.” Adicionalmente, la referida resolución expresó que: “(…) el deber de mantener la reserva de identidad alcanza a todos los partícipes del mercado de valores que accedan o hubieren accedido a la información protegida por la reserva de identidad”.
Asimismo, en el año 2019 se emitió la Resolución de Superintendente Nº 029-2019-SMV/01, la cual dicta nuevas disposiciones al articulo 45 de la LMV; esto es, se vuelve a esclarecer los alcances del deber de reserva, pero esta vez para limitarlos; de ese modo, se dispuso que no existe infracción al deber de reserva en dos casos de revelación: (i) cuando se realizan las publicaciones de las listas de los accionistas minoritarios que no han reclamado sus acciones y dividendos de las sociedades anónimas abiertas (artículo 262-A de la Ley General de Sociedades); y, (ii) cuando el emisor o administrador de un patrimonio, realice una publicación consignando la identidad de los titulares de valores para informarles de alguna situación que tenga por finalidad proteger sus derechos o evitarles algún perjuicio económico.
A modo de resumen, de lo expuesto se puede concluir que el deber de reserva recae a toda la información (lo cual incluye a las órdenes incluso en colocaciones primarias, sin necesidad que se concrete la operación) sobre la identidad de las personas naturales, personas jurídicas y entes jurídicos (patrimonios autónomos) que hayan realizado alguna operación de compra o venta de valores (de preferencia entendida como instrumentos financieros en general), ya sea en bolsa, fuera de ella o en lo referente a fondos mutuos y fondos de inversión.
III. Excepciones al deber de reserva
Como toda regla, el deber de reserva no es una prohibición absoluta, sino que cuenta con algunas causales en las cuales la prohibición no opera y las personas que tienen acceso a la información sobre los compradores y vendedores de valores están en la obligación de revelarla.
En ese sentido, el artículo 47 de la LMV, así como otras normas relacionadas, disponen como excepciones a la prohibición de revelar información antes descrita cuando lo soliciten: (i) jueces, tribunales y fiscales en el que sea parte la persona a la que se contrae la solicitud; (ii) organismos de control de países con los cuales SMV tenga suscritos convenios de cooperación; (iii) la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF); (iv) la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- SUNAT, en el ejercicio regular de sus funciones; (v) el Congreso de la República a través de una Comisión Investigadora; (vi) el Defensor del Pueblo; (vii) la Contraloría General de la República; (viii) con autorización escrita del vendedor o comprador; (ix) ante situaciones especiales como la descrita en el articulo 32 y 232 de la LMV; y, (x) la SMV.
Como se puede apreciar de estas excepciones solo se levanta el deber de reserva ante pedido de autoridades de alto nivel y siempre que medie un fin concreto, ello da una garantía procedimental para que los pedidos de información protegida no puedan ocurrir de manera infundamentada, sino ante pedidos con motivación clara y especifica.
Bajo el escenario de las excepciones, cualquiera de los sujetos mencionados previamente puede solicitar la información y la empresa o personas sujetas al deber de reserva deben revelarla. Cabe precisar de la experiencia que la gran mayoría de pedidos vienen directamente a la SMV o a la institución de compensación y liquidación (CAVALI), no obstante, ello no quita que un pedido pueda ser directo a las empresas obligadas a mantener la reserva.
IV. Caso sobre vulneración del deber de reserva
No solo es importante entender el concepto del deber de reserva y sus alcances, sino que también se vuelve relevante conocer que la SMV ha sancionado el quebrantamiento de este deber y que se puede incurrir en una infracción de manera involuntaria, siendo imperioso identificar las formas en que ello puede ocurrir para evitarlo.
De ese modo, a finales del año 2020, mediante Resolución de Superintendencia Adjunta SMV Nº 035-2020-SMV/10, la SMV sancionó a Grupo Coril Sociedad Titulizadora S.A. con una multa de cinco (5) UIT por haber incurrido en una infracción muy grave al revelar información protegida por el deber de reserva. En aquella oportunidad Grupo Coril Sociedad Titulizadora S.A. divulgó al mercado los nombres de los titulares de los bonos de titulización (en el acta de la asamblea), con sus respectivos porcentajes de participación, de un patrimonio en fideicomiso que administraban, por lo que dicha empresa difundió información protegida por el deber de reserva. A pesar de que Grupo Coril Sociedad Titulizadora S.A. solicitó el retiro de la información, la SMV igual impuso una multa, lo cual evidencia que un pequeño descuido puede implicar la comisión de una infracción que se puede evitar prestando atención a la información que se pública.
En vista de lo ocurrido en el caso antes descrito se debe inferir que el quebrantamiento del deber de reserva puede pasar de muchas formas, algunas incluso de manera involuntaria. Si bien no es un listado fijo se puede indicar que en la práctica se han visto casos que evidentemente fueron un error pero que conllevo a una infracción; dichos casos de revelación involuntaria pueden ocurrir ante la publicación de un hecho de importancia, el envío errado de un correo electrónico o carta física, publicación de datos en periódicos, dación de la información a personas que no están autorizadas, publicación de fotos en alguna red social con la información de fondo, entre otros.
La única medida concreta que se puede tener ante estos eventos es un correcto proceso interno y una revisión pormenorizada antes de publicar o brindar información a terceros, si bien es posible rectificar el error y buscar la eliminación de la información, como hemos apreciado, ello no evita la potencial multa que puede imponer la SMV.
V. Conclusión
Si bien un desarrollo profundo del deber de reserva podría tomar mucho más que un artículo, el tener información concentrada en una única fuente puede servir como base para enfatizar su aplicación y facilitar su aplicación en los agentes del mercado de valores.
Para todos los vinculados a este mercado el deber de reserva es un tema medular, aunque muchas veces no queda claro su concepto y alcances, sobre todo cuando se tiene requerimientos de otras autoridades; sin embargo, una regla debe quedar clara, lo importante es recordar que no se puede revelar información de los clientes y que ello aplica a todas las personas de las entidades vinculadas.
[1] Artículo 46 de la Ley del Mercado de Valores.
[2] Ello queda claro del artículo 3 de la Resolución de Superintendente Nº 029-2019-SMV/01, la cual dispone que: “El deber de mantener la reserva de identidad alcanza a todas las personas enunciadas en el artículo 45 de la LMV, así como a las demás personas que en función de su cargo o actividad accedan o hubieren accedido a la información protegida por la reserva de identidad.”
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