Por Gonzalo Escalante Alpaca;
Asociado Senior de Zegarra Aguilar & Delgado Zegarra-Ballón.
Docente de Derecho Tributario de la Universidad Católica San Pablo.
1. Introducción
El Decreto Legislativo Nº 1455 (DL 1455), publicado el 6 de abril de 2020, creó el Programa Reactiva Perú (el Programa) cuyo objetivo es promover el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo de las empresas que cuentan con obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores. Ello a efecto de asegurar la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional. El DL 1455 se modificó mediante el Decreto Legislativo Nº 1457 (DL 1457) publicado el día 12 de abril de 2020, y con fecha 13 de abril del mismo año se publicó la Resolución Ministerial Nº 134-2020-EF/15 que aprueba el Reglamento Operativo del Programa “Reactiva Perú” (el Reglamento).
Una de las condiciones para que las empresas puedan acogerse al Programa es cumplir con no distribuir dividendos ni aprobar el reparto de utilidades, excepto en la parte que corresponde a los trabajadores.
Ante esta restricción el presente artículo tiene como objetivo analizar un escenario en el cual una empresa que no ha aprobado la distribución de dividendos a favor de sus accionistas pero tenía proyectado hacerlo antes del inicio del vencimiento de su Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría (considerando que las fechas de vencimiento estaban establecidas para fines de marzo y abril de 2020), está revisando la posibilidad de proceder con la entrega de fondos equivalentes a los resultados acumulados y utilidades generadas el 2019 (fondos de libre disposición) a sus accionistas mediante el otorgamiento de créditos. Ello bajo la premisa del compromiso existente de cumplir con la entrega de tales fondos a favor de los socios, sin perjuicio de las condiciones especiales en las que pueda encontrarse la empresa como lo es el acogimiento al Programa.
Es en un escenario como el antes descrito que resulta relevante realizar un análisis del costo de oportunidad, entendido como la valoración que debe efectuarse del efecto económico que implica acceder al Programa y transferir los fondos correspondientes a los resultados acumulados y utilidades vía créditos para evitar incumplir con los compromisos asumidos a favor de sus accionistas.
Resulta necesario para nuestro análisis considerar que, no cumplir con las expectativas de los accionistas va a significar un desincentivo para que los socios realicen nuevos aportes en favor de la empresa ya que existiría un antecedente de incumplimiento en la distribución de los fondos de libre disposición.
2. El Programa
Conforme se indicó en la introducción, el Programa tiene por objetivo el promover el financiamiento de los fondos de capital de trabajo para que las empresas puedan cumplir con el pago de sus obligaciones con sus trabajadores y con sus proveedores principalmente.
A través de este Programa el Estado garantiza hasta por la suma de S/ 30,000,000,000 los créditos en moneda nacional que sean entregados por empresas del sistema financiero (ESF) a las empresas privadas que se hayan visto afectadas por la declaratoria de emergencia sanitaria vigente en nuestro país desde marzo de 2020. Siendo que las garantías serán administradas por la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE).
El Programa resulta aplicable a los créditos otorgados colocados desde la entrada en vigor del Reglamento (14 de abril de 2020) hasta del 30 de abril de 2020. El financiamiento cubre como máximo el monto equivalente a 3 veces la aportación a EsSalud declarada por la empresa por todos los periodos tributarios del año 2019 o el monto equivalente a 1 mes de ventas promedio mensual del año 2019 de acuerdo con los registros de SUNAT. En el caso de las microempresas para la determinación del límite del crédito se considera únicamente el monto de ventas promedio mensual del año 2019, teniendo la calificación de microempresas aquellas que tienen ventas anuales hasta por la suma de 150 UIT.
Los créditos otorgados mediante el Programa tienen un monto máximo de S/ 10,000,000 por empresa además de los intereses derivados de su uso en operaciones del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), y la garantía otorgada por el Estado va desde el 98% al 80% dependiendo del monto del crédito otorgado.
Para efecto del acogimiento al Programa las empresas deben cumplir con una serie de condiciones establecidas en la normativa antes referida. Sin embargo, para el desarrollo del presente texto nos remitiremos únicamente a la condición recogida en el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento, donde se establece que la empresa beneficiaria del Programa debe obligarse a no distribuir dividendos o aprobar el reparto de utilidades a favor de los accionistas durante la vigencia del crédito obtenido.
De dicha condición se obtienen dos prohibiciones con supuestos de configuración distintos:
- Prohibición de distribuir dividendos: Debe entenderse en el sentido que, si una empresa aprobó la distribución de los dividendos antes del acogimiento a el Programa, se encuentra impedida de efectuar la entrega de estos a favor de los accionistas beneficiarios.
- Prohibición de aprobar el reparto de utilidades a favor de los accionistas: Implica que, incluso si durante la duración de acogimiento al Programa se obtienen resultados favorables, la empresa beneficiaria se encuentra impedida de aprobar la distribución de utilidades a favor de sus accionistas, por lo que estos resultados podrán mantenerse como resultados acumulados o reinvertirse en favor de la compañía.
Según lo dispuesto en el numeral 4.4 del artículo 4 del Reglamento, en caso de que COFIDE detecte en su proceso de revisión posterior que existen créditos garantizados que no cumplan con los criterios y condiciones establecidos en el DL 1455 la garantía se extingue automáticamente, salvo que la ESF reemplace el crédito observado. Así pues, la consecuencia directa por llevar a cabo un reparto de dividendos o aprobar una distribución de utilidades es que el acogimiento al Programa se extinga, por lo que la empresa se vería obligada a negociar las condiciones del financiamiento con la ESF otorgante.
Es por ello por lo que, en el siguiente apartado nos cuestionamos sobre qué consecuencias acarrea para una compañía el trasladar los fondos de libre disposición a favor de sus accionistas recurriendo a créditos, y las implicancias de ello respecto al acogimiento al Programa.
3. Norma antielusiva específica – Presunción de distribución de dividendos
El inciso f) del artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), conforme a su texto actual aprobado mediante Ley Nº 30296, dispone que se entiende por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades a: «Todo crédito hasta el límite de las utilidades y reservas de libre disposición, que las personas jurídicas que no sean empresas de operaciones múltiples o empresas de arrendamiento financiero, otorguen en favor de sus socios, asociados, titulares o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o en especie, con carácter general o particular, cualquiera sea la forma dada a la operación.
No es de aplicación la presunción contenida en el párrafo anterior a las operaciones de crédito en favor de trabajadores de la empresa que sean propietarios únicamente de acciones de inversión”.
El inciso a) del artículo 13 del Reglamento de la LIR prevé que la aplicación de la presunción antes citada resulta aplicable únicamente respecto del monto que corresponde a cada uno de los socios en las utilidades o reservas de libre disposición con las que cuente el contribuyente otorgante del crédito. De ser el caso que el crédito exceda tal monto la diferencia se considerará préstamo y se configurarán intereses presuntos.
Al respecto tenemos que, la Exposición de Motivos de la Ley Nº 30296, señala al respecto que, “(…) si bien la legislación prevé una medida antielusiva a efectos de evitar que los dividendos sean distribuidos bajo la modalidad de préstamos, las exigencias que la actual Ley del Impuesto a la Renta establece para que esta medida aplique son fácilmente transgredidas por las empresas.”
De los párrafos precedentes se obtiene que el objetivo perseguido detrás de la presunción contenida en el inciso f) del artículo 24-A de la LIR, es combatir la práctica elusiva desarrollada por los contribuyentes que implica simular la distribución de dividendos mediante una operación de crédito con la finalidad de eludir la aplicación de las retenciones a los accionistas beneficiados con la transacción.
Al analizar el otorgamiento de créditos y la aplicación de dividendos presuntos el profesor Hernández Berenguel señala como la primera condición necesaria para que un crédito califique como dividendo lo siguiente: “Aquí la propia ley está privilegiando la sustancia sobre la forma dada a la operación. Lo que la ley señala es que existe una operación a la cual formalmente se le ha denominado como si se tratará de un crédito, cuando en realidad existen circunstancias que permiten comprobar que el crédito no es tal y que se está encubriendo una distribución de dividendos. En otras palabras, se trataría de un caso de simulación relativa. La ley obliga a prescindir de la forma dada a la operación para concluir que la verdadera intención de las partes fue distribuir dividendos.” [1]
Siendo ello así, en caso los fondos de libre disposición se mantengan dentro de los estados financieros de la empresa y luego se proceda con el otorgamiento de créditos a favor de sus accionistas, se considera que estamos ante una distribución de dividendos en aplicación de la presunción mencionada.
De configurarse este supuesto, se aplicará una tasa del 5% (si los resultados corresponden al ejercicio 2017 en adelante, ya que para los ejercicios anteriores se deberá identificar el ejercicio en el cual se generaron las utilidades para establecer si resulta aplicable del 6.8% o 4.1% inclusive), sobre el monto entregado y respecto al cual resulta aplicable la presunción mencionada.
Asimismo, debemos señalar que la configuración de esta presunción acarrea la comisión de las siguientes infracciones:
- Infracción recogida en el numeral 1 del artículo 178 del Código Tributario (CT): “No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones y/o, rentas y/o, patrimonio y/o actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o porcentajes o coeficientes distintos a los que les corresponde en la determinación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones que influyan en la determinación y el pago de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarios o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares.”
- Infracción recogida en el numeral 13 del artículo 177 del CT: “No efectuar las retenciones o percepciones establecidas por Ley, salvo que el agente de retención o percepción hubiera establecidos”.
Ambas infracciones implican la imposición de dos multas equivalentes respectivamente a: i) 50% del tributo omitido y, ii) 50% del tributo no retenido.
Respecto a ambas multas resultan aplicables tramos de gradualidad recogidos en la Resolución de Superintendencia Nº 063-2007/SUNAT, en la cual se establece una reducción porcentual en la cuantía de la multa. La reducción porcentual varía dependiendo del momento en el cual el contribuyente optó por subsanar la infracción cometida.
Así las cosas, tenemos claras las consecuencias fiscales que se suscitarían en caso una compañía opte por otorgar financiamientos a sus accionistas a efecto de otorgar un beneficio a estos que les permita cubrir sus expectativas de liquidez.
En lo que respecta al acogimiento al Programa debemos mencionar que el otorgamiento de préstamos a favor de los accionistas no califica como un acuerdo de distribución ni reparto de utilidades por lo que no se configuraría un impedimento para que la empresa permanezca dentro del mismo.
Debemos ser enfáticos en el hecho que la presunción desarrollada en este punto tiene como objetivo combatir las prácticas elusivas que llevaban a cabo algunos contribuyentes para simular una distribución de fondos de libre disposición mediante el otorgamiento de créditos evitando la aplicación de la retención correspondiente. Y es que esta norma es justamente eso, una norma antielusiva mediante la cual se aplica una presunción sobre la base de un hecho desconocido materializado en la eventual devolución (o no) del préstamo por parte del accionista beneficiario. Siendo su naturaleza tributaria la razón por la que no resultaría atendible que se pretenda extender los efectos de esta norma a otro ámbito que no sea el fiscal. COFIDE no podrá pretender aplicar esta presunción para observar el acogimiento al Programa de una empresa que, sin haber acordado la distribución de fondos de libre disposición procede con el otorgamiento de préstamos a sus accionistas pues los objetivos de esta norma no es realizar una recategorización del acto jurídico de crédito, sino combatir la configuración de posibles prácticas elusivas a través de estos.
4. Análisis del costo de oportunidad
El costo de oportunidad según Berumen, se conceptualiza de la siguiente manera: “(…) Cuando tenemos que valorar y elegir una opción entre varias, el coste oportunidad es aquello a lo que renunciamos tras haber tomado una decisión y se puede determinar tanto en términos monetarios como no monetarios (como el tiempo). En realidad, se puede aplicar a todo aquello que es escaso, porque las personas, empresas e instituciones interactúan para maximizar los beneficios.
Cada agente valorará más o menos sus decisiones económicas, todo lo cual son las preferencias. Por tanto, al preferir una opción sobre otra estamos obligados a asumir el coste derivado por haberla elegido, así como también el coste por haber descartado el resto. (…)” [2]
Por su parte Sinoway, señala que cada decisión involucra dos tipos de costos. Está la inversión de tiempo, energía y otros recursos empleados; y por otro lado está el costo de oportunidad constituido por las opciones a las que se renuncia por haber invertido lo recursos antes mencionados. El desafío de los costos de inversión es ser explícito sobre ellos y entender como el incurrir en estos va a llevar al sujeto al resultado deseado. [3]
Entonces, para aterrizar estos conceptos al caso bajo análisis debemos mencionar que, si es que la compañía opta por dotar de recursos a sus accionistas mediante la figura de créditos, está asumiendo un costo de oportunidad materializado en la aplicación de la norma antielusiva específica analizada en el punto 3 del presente artículo. Ello como resultado de dar prevalencia al cumplimiento de los compromisos asumidos con los accionistas y a la satisfacción de sus expectativas por sobre las consecuencias fiscales de dicha decisión.
5. Escenario alterno
Cabe mencionar que existe otro supuesto en el cual también puede analizarse el costo de oportunidad de las empresas dentro del marco del acogimiento al Programa y ante la necesidad de transferir fondos a sus accionistas. Nos referimos a un supuesto en el cual se da la aprobación de distribución de dividendos y otorgamiento de préstamos: En este caso, si es que la empresa aprueba la distribución de dividendos (con anterioridad al acogimiento al Programa) y procede con efectuar la retención correspondiente en la fecha del acuerdo se habrá cumplido con la obligación tributaria, siendo además que los fondos de libre disposición pierden dicha condición al registrarse como cuentas por pagar a favor de los accionistas. Ello implica que, si posteriormente, incluso si no se distribuyen estos dividendos conforme al acuerdo tomado, la empresa otorga préstamos a sus accionistas no se configura la presunción prevista en el inciso f) del artículo 24-A de la LIR pues no existen fondos de libre disposición sobre la base de los cuales se debe aplicar la presunción. Es más, la obligación tributaria de aplicar la retención ya se habría cancelado por lo que tampoco existiría perjuicio alguno hacia el fisco.
En este escenario, si consideramos que el acuerdo de distribución se hizo efectivo antes del acogimiento al Programa, siempre que no se realice el reparto de dividendos, no podemos considerar que estamos ante un incumplimiento de la condición establecida por el otorgamiento de préstamos. Nos encontramos ante una operación de crédito, más no ante un reparto de dividendos, por lo que no procede que se desnaturalice la condición prevista en el Programa al extender sus efectos en afectación a los intereses de las empresas que se acogen a este.
Aquí el costo de oportunidad se materializa por el nacimiento de la obligación de la empresa de aplicar la retención al momento de tomar el acuerdo de distribución de dividendos, debiendo destinar fondos para cubrir dicha obligación en esta oportunidad.
6. Conclusiones
- El acogimiento al Programa constriñe la posibilidad de la empresa beneficiaria de acordar la distribución de dividendos y realizar el reparto de utilidades a favor de los accionistas.
- La presunción recogida en el inciso f) del artículo 24-A de la LIR recoge la aplicación de una norma antielusiva específica que busca contrarrestar los efectos de la realización de prácticas elusivas por parte de los contribuyentes que simulan distribuciones de dividendos mediante operaciones de préstamo.
- En caso una compañía no acuerde la distribución de dividendos antes del acogimiento al Programa y luego realice el otorgamiento de créditos a favor de sus accionistas deberá asumir el costo de oportunidad materializado por la carga impositiva que se genera en aplicación de la presunción dispuesta en el inciso f) del artículo 24-A de la LIR.
- Si una empresa acuerda la distribución de dividendos, efectúa la retención del impuesto correspondiente, se acoge al Programa y luego otorga préstamos a favor de sus accionistas, no incumple con lo dispuesto en la normativa aplicable al acogimiento al Programa.
Bibliografía
1. Luis Hernández Berenguel. Las presunciones legales en el sistema tributario peruano. Consultado el 22 de abril de 2020. Disponible en: http://www.ipdt.org/editor/docs/03_Rev09_LHB.pdf.
2. BERUMEN, Sergio. Lecciones de economía para no economistas. Madrid 2017. Tercera Edición. Editorial ESIC. Pág. 9.
3. SINOWAY, Eric. No, you can´t have it all. Harvard Business Review. October 2012 Issue. Consultado el 22 de abril de 2020. Recuperado de: https://hbr.org/2012/10/no-you-cant-have-it-all
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