Por Wilfredo Cáceres Ghisilieri[1];
Asociado Senior en Rubio Leguía Normand;
1. Introducción
Los extranjeros en Perú gozan de los mismos derechos y de igualdad ante la ley que las personas naturales y jurídicas peruanas; y esto ha sido reforzado en los distintos tratados de inversión suscritos por el Estado Peruano. Sin embargo, el Artículo 71 de la Constitución Política del Perú sí establece que los extranjeros no podrán adquirir o poseer, directa o indirectamente, propiedades o activos dentro de los 50km de la frontera, salvo por necesidad pública. Esta es la única restricción que tienen los extranjeros en Perú en materia de inversión en contraste con los peruanos.
Sin embargo, eventos recientes como la COVID-19, la guerra comercial entre Estados Unidos de América y China, Brexit y el incremento del proteccionismo en las economías mundiales ha generado que varias jurisdicciones establezcan un mayor control en la adquisición de acciones o activos por parte de entidades extranjeras en ciertos sectores estratégicos, especialmente si el beneficiario final es un Estado extranjero. Aunque a la fecha, Perú no ha implementado una norma similar ni existe una propuesta legislativa para establecer este tipo de proteccionismo; es importante tener en cuenta las tendencias internacionales y evaluar su impacto en las fusiones y adquisiciones.
Se debe tener en cuenta que la norma que regula el control previo de concentraciones empresariales y que entrará en vigencia el próximo año es una norma netamente técnica en materia de libre competencia; y, en su aplicación no podrán considerarse aspectos de índole político.
2. Experiencia internacional
2.1. Industrias Sensibles
Aunque las “industrias sensibles” dependerán de cada jurisdicción conforme a distintos factores; por lo general, se consideran como “sensibles” por la mayoría de las jurisdicciones: tecnología, infraestructura, comunicaciones, energía, transporte, servicios financieros, defensa y administración de datos personales. Adicionalmente, a raíz de la COVID-19, la industria de salud y farmacéutica ha sido considerada por varios Estados como una industria relevante o sensible.
2.2. Estados Unidos
El Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) es la entidad competente para evaluar las inversiones extranjeras en negocios y activos inmobiliarios en Estados Unidos, incluyendo las adquisiciones de acciones en negocios que no sean estadounidenses pero que tengan operaciones en dicho país; o, que den o puedan dar acceso a información del gobierno o de la población estadounidense.
El inicio del procedimiento ante el CFIUS es voluntario; sin embargo, dicha entidad puede iniciar procedimientos e investigaciones de oficio en caso considere que una transacción debe ser evaluada bajo esta materia.
Asimismo, será obligatorio iniciar un procedimiento ante el CFIUS si (i) un inversionista adquiere, al menos, el 25% de las acciones con derecho a voto en una compañía en una Industria Sensible; y, (ii) un gobierno extranjero (o una entidad gubernamental) tiene, al menos, el 49% de las acciones con derecho a voto en el inversionista. Sin embargo, cuando un inversionista extranjero adquiera el control sobre compañías tecnológicas relevantes que le den acceso o control sobre información o datos personales de ciudadanos estadounidenses, se deberá iniciar el procedimiento, sin tomar en cuenta el umbral.
Se debe tener en cuenta que Estados Unidos no ha implementado restricciones específicas como consecuencia de la COVID-19.
2.3. Reino Unido
El Reino Unido no cuenta con un procedimiento exclusivo que evalúa la inversión extranjera; sin embargo, la Secretaría de Estado del Reino Unido (UK Secretary of State) tiene facultades para intervenir en transacciones si estas podrían afectar el “interés público”. Se entiende como transacciones que afectan el interés público las siguientes: la seguridad nacional, la estabilidad financiera, la pluralidad de los medios de comunicación y, a raíz de la COVID-19, la salud pública.
Asimismo, para el caso de transacciones relacionadas con el sector defensa, tecnología (incluyendo hardware, inteligencia artificial, fintech y tecnología cuántica), los umbrales para la intervención del gobierno británico son equivalentes a la adquisición del 15% de las acciones con derecho a voto; o, la posibilidad de obtener representación mayoritaria en el directorio o a través de contratos.
2.4. Australia
En Australia, cuando un inversionista extranjero adquiere acciones, activos o bienes inmobiliarios contando con una participación de al menos 25%, deberá iniciar un procedimiento ante el Foreign Investment Review Board (FIRB). Este procedimiento será obligatorio si se superan los umbrales establecidos en la norma dentro de las “Industrias Sensibles”; y, voluntario cuando no se superen los umbrales pero se adquieran compañías o activos en “Industrias Sensibles”.
Los umbrales dependerán de varios factores como, por ejemplo, si el inversionista proviene de un Estado con tratado de libre comercio o un tratado de inversión con Australia (y por ende, el umbral será más alto para estos inversionistas) y dependiendo del sector donde se realizará la inversión. Asimismo, dependerá si el inversionista extranjero es, directa o indirectamente una entidad de un gobierno extranjero. No obstante, lo anterior, en marzo de 2020, Australia estableció que a raíz de la COVID-19, y como medida temporal y extraordinaria, se tomarán en cuenta todas las transacciones, sin excepción; sin embargo, se está proponiendo que esta medida se mantenga solo para las transacciones en “Industrias Sensibles”.
2.5. Unión Europea
A raíz de la COVID-19, la Unión Europea emitió guías respecto a la inversión extranjera, incentivando a los Estados miembros para que implementen en sus legislaciones internas mecanismos de protección en este rubro.
Se debe tener en cuenta que la Unión Europea no cuenta con un procedimiento a nivel comunitario para evaluar este tipo de transacciones; pero sí coordina con las entidades competentes de cada uno de los Estados miembros y busca crear una armonización legislativa entre todos.
2.6.España
Particularmente en el caso de España, en marzo de 2020, el gobierno español introdujo regulaciones de emergencia en materia de inversión extranjera.
Las regulaciones establecen que, en transacciones en “Industrias Sensibles”, se deberá solicitar la autorización del gobierno español. Asimismo, y sin perjuicio de que la industria que opere la compañía o activo objetivo en España, se establecieron limitaciones adicionales para los inversionistas, las cuales son los siguientes: (i) que esté directa o indirectamente controlada por un Estado (en cualquier nivel administrativo) que no sea miembro de la Unión Europea; (ii) invierte o participa en sectores relevantes como la seguridad nacional, orden público y salud pública en otro estado miembro de la Unión Europea, o, (iii) cuenta con procedimientos administrativos o procesos judiciales en curso en cualquier país por haber realizado actividades ilícitas.
Adicionalmente, el umbral mínimo para los inversionistas extranjeros es de, al menos, el 10% de participación o propiedad en una compañía o activo español. Se debe tener en cuenta que se considerará como “inversionista extranjero” al beneficiario final, independientemente que constituya una sociedad en algún estado miembro de la Unión Europea.
3. Ventajas y desventajas
3.1. Ventajas en Implementar un Control a las Inversiones Extranjeras
- Mayor control en sectores estratégicos en un país; y, de esta manera, proteger el orden público, la seguridad nacional y no afectar los derechos de la población respecto a los servicios básicos.
- Posibilidad de flexibilizar el control con Estados que tienen reciprocidad con el Estado donde se realizará la inversión.
- Si el procedimiento de control a las inversiones extranjeras directas está correctamente regulado e implementado, el Estado podrá (i) proteger adecuadamente el orden público y la seguridad nacional, siendo esta su única finalidad; y, (ii) se podrá obtener una “diversificación” en la inversión extranjera, garantizando la participación de varios países.
3.2. Desventajas en Implementar un Control a las Inversiones Extranjeras
- Se deja a criterio del gobierno de turno la autorización de una inversión extranjera y esta decisión podría ser de índole política en lugar de técnica.
- Limita el número de inversionistas. Por ejemplo, en el caso de fondos soberanos (debido a que están controlados por un Estado), reduciría su interés en invertir en países donde sean necesario tener mayores autorizaciones gubernamentales.
- Para países en vías de desarrollo, como Perú, en este momento requieren una mayor inversión extranjera (especialmente teniendo en cuenta los efectos de la COVID-19). A diferencia de economías más consolidadas como China o Estados Unidos; o un bloque como la Unión Europea, estos requieren de los flujos de la inversión extranjera para garantizar su crecimiento económico, incrementar su productividad, crear puestos de trabajo y recibir y desarrollar nuevas tecnologías.
[1] Abogado por la Universidad de Lima y Solicitor (Abogado) inscrito en el Law Society of England and Wales. LL.M. in International Financial Law en King’s College London y Máster en Asesoría Jurídica Empresarial en IE Law School.
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