Asociada del Área Corporativa y M&A del Estudio Olaechea.
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A de The Key.
1. Introducción
¿Cuántas transacciones se caen sin que nadie se dé cuenta? En mi experiencia, aproximadamente tres de cada diez operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) no llegan a concretarse (y somos los abogados los que sufrimos en silencio).
Ahora, retrocedamos al momento cero, previo al sufrimiento, cuando el comprador y el vendedor positivos y expectantes inician las negociaciones para llevar a cabo la compraventa del negocio. Luego de esta primera etapa de conversaciones iniciales, que puede durar desde semanas hasta meses, empieza a tomar un rol significativo el documento sobre el cual trata este artículo, el «Memorando de Entendimiento» o Memorandum of Understanding (MOU).
El MOU es un documento que hemos heredado del derecho anglosajón, cuyo propósito es plasmar y organizar los puntos acordados durante la primera etapa de negociación de una operación de M&A. No existe un modelo único a seguir para elaborar un MOU, y las cláusulas y puntos que en él se contemplen dependerán de cada transacción en particular. En este artículo revisaremos los acuerdos incluidos con mayor frecuencia en este tipo de documento y cuál es el objetivo de este.
2. Acuerdos y objetivos
Existe una gran discusión sobre si la naturaleza de este documento es vinculante o no vinculante; y, en realidad, dependerá de los acuerdos que en él sean contemplados.
Si el MOU tiene como propósito el sólo registro de términos comerciales generales que se aplicarán a lo largo del proceso de negociación, por ejemplo, el plazo de elaboración del Due Diligence o la indicación de cuál será la entidad que realizará la valorización del negocio, estaremos frente a un documento no vinculante. Sin embargo, si estamos frente a un MOU que contiene la obligación de mantener confidencialidad sobre la información revelada o de respetar un periodo de exclusividad de negociación, estas obligaciones sí tendrán carácter vinculante entre las partes, y su incumplimiento generará el derecho de solicitar una indemnización por la parte afectada.
Usualmente, la naturaleza del MOU es mixta y contiene tanto cláusulas vinculantes como no vinculantes.
A continuación, encontrarán una lista de los acuerdos que se utilizan con mayor frecuencia en este tipo de documentos:
a) Acuerdos que facilitan el proceso de negociación
Estos acuerdos no vinculantes tienen como fin evitar una renegociación posterior de los mismos y, de ese modo, lograr el progreso de la transacción de una forma más eficiente.
- Identificación del negocio a ser transferido y estructura de la transacción: Este acuerdo identificará qué porcentaje de acciones del negocio será vendido (puede ser parcial o total) o si se llevará a cabo algún tipo de estructura alternativa para la compra]; por ejemplo, la escisión del negocio objetivo a ser adquirido y el aporte del mismo a una nueva sociedad.
Plazos para la negociación: Se podrá incluir un plazo máximo para ejecutar la compra (por lo regular, el plazo del MOU) o plazos por cada etapa de la negociación.
Transición de la gerencia: En muchas operaciones en las que se adquiere un negocio en marcha, la parte compradora solicita, como parte de la negociación, que las personas que tienen los cargos clave en la empresa target (normalmente, cargos gerenciales) se mantengan en la planilla de la sociedad luego de la transferencia del negocio. Lo anterior permite que el personal que maneja las operaciones del target traslade su know-how a los nuevos accionistas y/o a la nueva gerencia.
Due Diligence: En este punto se incluirá el plazo que tendrá el comprador para elaborar el due diligence y cómo la información de la empresa será canalizada a la parte compradora; por ejemplo, si la información será proporcionada mediante un data room o si habrá reuniones presenciales con los gerentes de la empresa en venta.
b) Acuerdos vinculantes
Confidencialidad: Mantener la información de la contraparte en confidencialidad, es una de las obligaciones más importantes, sobre todo, para el lado vendedor. En una operación de fusiones y adquisiciones, la parte vendedora revela muchísima información sensible en el due diligence (know-how, precios, información de clientes, etc.) al posible comprador. En ese sentido, es imperativo regular esta cláusula para que la parte afectada pueda solicitar una indemnización en caso la otra incumpla con su obligación de confidencialidad.
Exclusividad: Este acuerdo garantiza al comprador que el vendedor no iniciará negociaciones con terceros durante el plazo del MOU.
Costos de asesoría legal o financiera: Este acuerdo establecerá cómo se asignan los gastos incurridos (abogados, auditores, valorizaciones, etc.) durante el plazo del MOU. Normalmente, cada parte asume sus propios gastos relacionados a la transacción.
Ley aplicable y jurisdicción: Designará a qué legislación se someterán las partes en todo lo que se refiera a la interpretación, cumplimiento y/o ejecución de las obligaciones contenidas en el MOU.
3. Conclusiones
El Memorandum of Understanding (MOU) es un documento bastante flexible, y los acuerdos que en él se contemplen, dependen mucho de qué tan avanzada se encuentre la negociación —mientras más avanzada esté, podrán incluirse un mayor número de acuerdos—; y de qué tan sofisticadas quieran ser las partes con la redacción de los acuerdos a ser incluidos.
Asimismo, como hemos podido ver a lo largo de este artículo, el MOU tiene dos fines importantes dentro de una operación de M&A: (i) servir de instrumento para aterrizar los puntos acordados en la fase inicial de la negociación; y, en consecuencia, reducir el tiempo que las partes y sus abogados deben invertir en negociar ciertos aspectos del contrato de compraventa (que ya han sido previstos en el MOU); y (ii) en los casos en los que la transacción no llega a ejecutarse —como sucede con frecuencia— el MOU le otorga a las partes un mecanismo de protección (sobre todo a la parte vendedora), al estar obligadas a cumplir con mantener la confidencialidad de la información revelada.
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