Por Renzo Abanto Bossio;
Mimebro del equipo de Banca y Finanzas de The Key Perú.
I. Antecedentes
Las normas de reserva en materia financiera buscan restringir el libre acceso a la información custodiada por las entidades sujetas a reserva, limitando los supuestos en los que terceros pueden acceder a ella y estableciendo el procedimiento que se debe seguir para lograr que dichas entidades divulguen la referida información. Si bien la normativa de reserva es común tanto en el mercado de valores como en el sistema financiero, el presente artículo se enfocará específicamente en la regulación del sistema financiero.
En el caso particular del sistema financiero, la figura de reserva se denomina secreto bancario y se encuentra regulada en el artículo 140°[1] de la Ley General del Sistema Financiero, Sistema de Seguros, AFP y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (en adelante, la “Ley”), así como por la Resolución SBS N° 1132-2015, en lo que refiere al procedimiento de atención a las solicitudes de levantamiento de secreto bancario.
Sin embargo, la Ley establece un supuesto de reserva adicional que, si bien resulta similar al secreto bancario, mantiene diferencias relevantes.
Es en ese sentido que resulta pertinente poder identificar las principales diferencias entre el secreto bancario y el que resulta aplicable a las empresas de servicios fiduciarios, al cual denominaremos para efectos prácticos como “secreto fiduciario”.
Para ello, en las siguientes líneas revisaremos brevemente los alcances de las restricciones impuestas por el secreto bancario y el secreto fiduciario, así como sus principales diferencias.
II. Normas de reserva
2.2. Secreto Bancario
El secreto bancario impide a las empresas del sistema financiero compartir con terceros información relativa a las operaciones pasivas[2] de sus clientes, salvo por aquellos supuestos de excepción en los que se cuente con autorización del propio cliente, o en los que el pedido proviene de una entidad legitimada.
Como podemos ver de los artículos 140 y 143 de la Ley, se encuentran legitimadas a solicitar información protegida por el secreto bancario la UIF, los jueces y tribunales, SUNAT, el Fiscal de la Nación y comisiones investigadoras del Poder Legislativo, así como el Superintendente de Banca y Seguros, en los términos y condiciones señalados en la Ley. Adicionalmente, es posible que gobiernos extranjeros soliciten información sujeta a reserva siempre y cuando esto se realice en el marco de convenios de colaboración suscritos para combatir delitos como el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos.
Salvo por lo antes señalado, la información sujeta a secreto bancario no será de libre acceso, bajo responsabilidad administrativa y penal de quienes infrinjan dicha reserva.
2.2. Secreto Fiduciario
El secreto fiduciario se encuentra regulado en el numeral 7 del artículo 256[3] de la Ley, el cual establece como una de las obligaciones exigibles a las empresas de servicios fiduciarios el mantener en reserva sus operaciones, así como la documentación vinculada a los fideicomisos bajo su dominio.
Como podemos ver de la norma en cuestión, si bien al momento de definir los alcances de la reserva se hace referencia al secreto bancario, esta alcanza a las operaciones, actos, contratos, documentos e información en general, siempre que estén relacionados a los fideicomisos bajo el dominio de la empresa de servicios fiduciarios.
2.3. Diferencias
Tal como indica la norma, el secreto bancario restringe el acceso a información de operaciones pasivas de clientes. En ese sentido, ante una solicitud de una persona no legitimada la entidad financiera estaría impedida de entregar información sobre la operación, lo cual incluye sus características e incluso el confirmar que el cliente respecto del cual se solicita información mantiene una operación con la entidad. En otras palabras, la reserva que impone el secreto bancario impide proporcionar a personas no legitimadas información sobre la operación pasiva, así como respecto de la identidad del cliente.
En el caso del secreto fiduciario, la reserva que impone la norma alcanza a las operaciones, actos, contratos, documentos e información en general relacionada a fideicomisos bajo el dominio de la entidad sujeta a reserva. Como se advierte de ello, este tipo de reserva no se encuentra limitada a un tipo de operación específica, como sucede en el caso del secreto bancario respecto de las operaciones pasivas, si no que alcanza a cualquier tipo de operación o documentación relacionada a un fideicomiso.
Si a ello añadimos que por regla general el contrato de fideicomiso que da origen al patrimonio fideicomitido vincula a múltiples partes, vemos que la reserva por secreto fiduciario puede extenderse de una manera mucho más amplia que la que deriva del secreto bancario[4].
Considerando lo antes señalado, podemos apreciar que la reserva derivada del secreto fiduciario puede comprender un mayor número de partes y elementos que la que deriva del secreto bancario y no se encuentra limitada a un tipo específico de operación.
3. Comentarios Finales
Como hemos podido observar, el secreto bancario y el fiduciario se diferencian por su alcance, en tanto que el secreto fiduciario no se limita a operaciones pasivas, sino que alcanza a toda operación e información vinculada a fideicomisos en general.
Entender la diferencia entre ambos tipos de reserva permite identificar la información sujeta a cada una de ellas y la forma en que las solicitudes presentadas por personas legitimadas deberán ser atendidas.
[1] “Artículo 140º.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN.
Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142, 143 y 143-A.
También se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
- El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos.
- Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú.
- Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.
No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera.
No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios. Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el artículo 143º. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376º del Código Penal.”
[2] Una operación pasiva es aquella en la que la entidad financiera recibe recursos del cliente y en la que se encuentra obligada a devolvérselos según los términos y condiciones pactados, como por ejemplo el caso de depósitos (ya sean a la vista o a plazo). Es por ello que al implicar una obligación de pago por parte de la entidad se registran como pasivos en su balance general y por ello reciben la denominación de “operaciones pasivas”.
Por el contrario, una operación activa es aquella en la que la entidad financiera facilita recursos al cliente y por ello la entidad tiene derecho a exigir al cliente su devolución, como por ejemplo el caso de créditos personales, vehiculares o hipotecarios otorgados a favor del cliente. Al igual que en el caso anterior, desde un punto de vista contable dichos créditos o facilidades crediticias se registran como cuentas por cobrar en la partida del activo del balance general y por ello nos referimos a ellas como “operaciones activas”.
[3] “Artículo 256º.- OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA.
Son obligaciones de la empresa fiduciaria:
(…)
7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario; (…)”
[4] Si bien es posible que en un fideicomiso la posición de fideicomitente (“aportante” del activo fideicometido) y fideicomisario (“beneficiario” de la forma en que dicho activo es gestionado) sea ocupada por una misma persona, en la práctica es usual que en los contratos de fideicomiso intervengan múltiples partes, así como que el patrimonio fideicomitido se vincule con terceros, como por ejemplo las entidades en las que se abren cuentas a nombre del patrimonio fideicometido.
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