El 27 de diciembre de 2021, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley No. 31380, “Ley que delega en el poder ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria, fiscal, financiera y de reactivación económica a fin de contribuir al cierre de brechas sociales”, cuyo numeral 2.3 del artículo tercero dispone la delegación de facultades a favor del Poder Ejecutivo con la finalidad de “adecuar la normativa aplicable a las empresas del sistema financiero, relacionada con la composición del patrimonio efectivo al estándar Basilea III, a fin de mejorar la calidad del patrimonio efectivo y fortalecer la solvencia y estabilidad del sistema financiero peruano, en resguardo de los ahorristas”.
Para ello, de acuerdo al artículo 104 de la Constitución Política del Perú, sería necesaria la emisión de un Decreto Legislativo por parte del Poder Ejecutivo que modifique la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702 (“Ley del Sistema Financiero”). La delegación de facultades a favor del Poder Ejecutivo se encuentra vigente por el plazo de 90 días calendario, por lo que el plazo máximo para la aprobación del Decreto Legislativo vence el 27 de marzo de 2022.
El presente artículo tiene como finalidad explorar qué esperar de las adecuaciones normativas respecto a la composición de patrimonio efectivo en el marco del estándar de Basilea III. Para ello, realizaremos una aproximación sobre qué es el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y en qué consisten sus estándares, y qué modificaciones esperar en la legislación peruana con la finalidad de adecuar la normativa respecto a la composición del patrimonio efectivo.
1. Sobre el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y sus estándares
Como consecuencia de la globalización, existe un interés común para emitir estándares globales, mejores prácticas y pautas prudenciales en materia de regulación a través de una variedad de foros y organizaciones internacionales. Los estándares puedes ser definidos como criterios ampliamente aceptados como principios, buenas prácticas o guías en un área determinada. Usualmente, tienen la forma de “soft law”, la cual no es obligatoria en un sentido formal, pero existen otros incentivos para que éstos sean adoptados formalmente por las diversas jurisdicciones como norma legal exigible.
Estos estándares son emitidos por diversas organizaciones que son expresión de la cooperación entre diversas jurisdicciones, sin que exista una autoridad supranacional. El esquema de establecimiento de normas tiene diversos actores, identificando cuatro roles: el liderazgo político encabezado por el Grupo de los Veinte (G20); la función de coordinación realizada por el Consejo de Estabilidad Financiera; el establecimiento de normas en sí mismo que realizan los organismos emisores de normas como el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea para el sector bancario, la Organización Internacional de Comisiones de Valores para el mercado de valores y la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros para el mercado de seguros; y las instituciones de monitorean el cumplimiento de los estándares internacionales, que son el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea es el organismo normativo mundial más importante sobre la supervisión prudencial de los bancos, formula y recomienda estándares de supervisión, tal como es el Acuerdo de Basilea. Al respecto, el Acuerdo de Basilea es un conjunto de estándares de regulación recomendados para bancos emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea compuesto por Basilea I, Basilea II y Basilea III. Basilea I fue lanzada en 1988 con el propósito de incrementar el capital regulatorio en los bancos de acuerdo a sus activos basados en riesgo; sin embargo, dicho marco permitió a los bancos asumir altos riesgos. Como reacción, en 2004 se lanzó Basilea II con el propósito de superar esas debilidades reemplazando a Basilea I con una propuesta basada en un enfoque de tres pilares. A partir del 2010, como reacción a la última crisis financiera, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea emitió “Basilea III”, complementando los 3 pilares propuestos por Basilea II, con el objetivo de “fortalecer las regulaciones globales de capital y liquidez con el objetivo de promover un sector bancario más resiliente, el cual fue complementado en el 2017 con su finalización.
En tanto las autoridades nacionales tienen competencia exclusiva para establecer normas y ejercer supervisión de las empresas en su jurisdicción, es necesario que las normas emitidas se implementen y se conviertan en ley aplicable en cada jurisdicción para que sean vinculantes. Luego de dicho proceso, diferentes países podrán tener una regulación financiera armonizada basada en los estándares emitidos. En ese sentido, para que Basilea III sea aplicada en el Perú, es necesario que la regulación se adecúe a dichas recomendaciones.
2. Propuesta de Basilea III y situación actual sobre la regulación del patrimonio efectivo
En línea con el acuerdo de Basilea, de acuerdo a la Ley del Sistema Financiero, el patrimonio efectivo es un concepto extracontable que sirve de respaldo a las operaciones del sistema financiero, el cual sirve de base a los límites legales que las empresas del sistema financiero deben cumplir tal como los límites globales, límites grupales, límites individuales, límites a empresas del sistema financiero peruano, límites a empresas financieras del exterior, límites por operaciones, entre otros.
La regulación de la composición del patrimonio efectivo se encuentra establecida en el artículo 184 de la Ley del Sistema Financiero. Su redacción actual se encuentra vigente desde el 1 de julio de 2009, de acuerdo a su modificación por Decreto Legislativo No. 1028 publicado el 22 de junio de 2008, con la finalidad de adecuar la Ley del Sistema Financiero al marco de Basilea II.
De acuerdo a la norma vigente, el patrimonio efectivo compone del patrimonio básico, el cual corresponde al patrimonio efectivo de nivel 1 y, y del patrimonio suplementario, el cual corresponde al patrimonio efectivo de nivel 2 y de nivel 3. El patrimonio básico o de nivel 1 -de forma general- se encuentra conformado por el capital pagado, reservas legales, reservas facultativas que solo pueden ser reducidas previa conformidad de la SBS, entre otros elementos que cuenten características de permanencia y absorción de pérdidas de acuerdo a las normas de la SBS (siendo éste la deuda subordinada). Respecto al patrimonio suplementario, este se encuentra conformado por reservas facultativas que no requieren previa autorización de la SBS para su reducción, deuda subordinada que califique como tal, entre otros elementos; mientras que, el patrimonio efectivo de nivel 3, se encuentra conformado por deuda subordinada redimible que califique como tal. Para la determinación de dichos componentes se deben restar las pérdidas, así como las deducciones indicadas en la Ley del Sistema Financiero.
Las propuestas del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en “Basilea III: Marco regulador global para reforzar bancos y sistemas bancarios”[1], respecto a la modificación de la composición del patrimonio efectivo, radica principalmente en que este se componga por patrimonio efectivo de nivel 1 (capital de funcionamiento), el cual se encontraría integrado por capital ordinario de nivel 1 y capital adicional de nivel 1 (deuda subordinada y derivados), y por patrimonio efectivo de nivel 2 (capital de liquidación), ambos compuestos por elementos determinados de forma expresa, mayor rigurosidad en las deducciones (ajustes regulatorios), de acuerdo a lo siguiente:
8. Reviste una importancia crucial que las exposiciones de los bancos al riesgo estén respaldadas por una base de capital de gran calidad. La crisis puso de manifiesto que las pérdidas en las inversiones crediticias y las amortizaciones se enjugan con beneficios no distribuidos de los bancos, que forman parte de su capital Ordinario tangible. También reveló incoherencias en la definición de capital entre distintas jurisdicciones, así como carencias en la divulgación de la información que habría permitido al mercado evaluar y comparar como es debido la calidad del capital entre instituciones
9. Para ello, el capital de Nivel 1 deberá estar compuesto en su mayoría por acciones ordinarias y beneficios no distribuidos. Esta norma se refuerza con una serie de principios que también pueden adaptarse a entidades que no sean sociedades por acciones (non-joint stock companies) al objeto de que mantengan niveles similares de capital de Nivel 1 de alta calidad. Las deducciones del capital y los filtros prudenciales se han armonizado internacionalmente y se aplican sobre el capital Ordinario (common equity) o su equivalente en el caso de entidades distintas de sociedades por acciones. El resto de la base de capital de Nivel 1 lo integrarán instrumentos subordinados, que generen cupones o dividendos no acumulativos completamente discrecionales, y que no tengan ni fecha de vencimiento ni incentivos para su amortización anticipada. Dejarán de admitirse progresivamente instrumentos de capital híbridos innovadores con incentivos para su amortización anticipada por incorporar mecanismos como las cláusulas de remuneración escalonada creciente (stepup), actualmente limitados al 15% del capital de Nivel 1. Asimismo, los instrumentos de capital de Nivel 2 se armonizarán y se eliminarán los del llamado capital de Nivel 3, que únicamente se admitían para cubrir riesgos de mercado. Por último, para mejorar la disciplina de mercado, se aumentará la transparencia de la base de capital, exigiéndose la divulgación de todos los elementos de capital junto con una conciliación detallada de las cuentas declaradas.
A nivel reglamentario, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (“SBS”) emitió el Reglamento de Deuda Subordinada aplicable a las Empresas del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS No. 975-2016, el cual, de acuerdo a su exposición de motivos, modificó los requisitos que debe reunir la deuda subordinada para ser considerada en el cálculo del patrimonio efectivo, con “el objeto de mejorar la calidad del patrimonio efectivo de las empresas del sistema financiero y adecuar el marco regulatorio de la SBS a las recomendaciones del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea.” Dicho reglamento recoge la capacidad de permanencia y absorción de pérdidas de la deuda subordinada para calificar como patrimonio efectivo, exigiendo un requisito de perpetuidad para la deuda subordinada computable en el patrimonio efectivo de nivel 1, siendo que la deuda subordinada de nivel 1 convertirse en capital social en supuestos que no impliquen que la empresa se encuentre en un régimen especial. Mayor desarrollo sobre las características de la deuda subordinada de acuerdo a la regulación vigente puede ser encontrada en el artículo “La deuda subordinada como componente del patrimonio efectivo y sus riesgos para los inversionistas”.
En la misma línea, “con el objeto de mejorar la calidad del patrimonio efectivo de las empresas del sistema financiero y adecuar el marco regulatorio de la Superintendencia a las recomendaciones del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, resulta conveniente modificar los requisitos que deben reunir los instrumentos representativos de capital para ser considerados en el cálculo del patrimonio efectivo”, por lo que la SBS emitió la Resolución SBS No. 681-2018, introduciendo diversas modificaciones al Reglamento de Cómputo de Reservas, Utilidades e Instrumentos Representativos de Capital en el Patrimonio Efectivo de las Empresas del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS No. 4695-2009, las cuales establecen requisitos más exigentes para que diversos instrumentos puedan computar en el patrimonio efectivo con énfasis en los requisitos de permanencia y su capacidad de absorción de pérdidas, así como los requisitos para cada uno de éstos.
Por ello, si bien desde el 2009 no se efectuaron modificaciones a la composición del patrimonio efectivo (en las que no se incluyó Basilea III pues fue posterior a la última modificación), a la fecha, la regulación aplicable al sistema financiero sí recoge algunas de las recomendaciones establecidas en Basilea III, específicamente, en los requisitos de la deuda subordinada para calificar y otras cuentas para calificar como patrimonio efectivo, con especial énfasis en los requisitos de permanencia y absorción de pérdidas.
A la fecha, la Ley del Sistema Financiero reconoce la existencia del patrimonio efectivo de nivel 3 con la finalidad exclusiva para soportar el riesgo de mercado, la cual no es reconocida por Basilea III; sin embargo, en la práctica, ésta no suele ser adquirida por las empresas del sistema financiero. Por otro lado, la Ley del Sistema Financiero actual no reconoce la subcuenta correspondiente al patrimonio efectivo adicional de nivel 1; no obstante, la deuda subordinada computable en el patrimonio efectivo de nivel 1 reúne características similares a las planteadas por Basilea III, pero no es reconocida en sentido estricto en dicha subcuenta. En ese sentido, se puede considerar que el sistema financiero se encuentra preparado, de alguna manera, para enfrentar las modificaciones legislativas que sean propuestas.
Por su parte, la SBS reconoce que “ha buscado que la regulación financiera sea rigurosa, pero lo suficientemente flexible para que las exigencias de gestión y alineamiento al riesgo estén adecuadamente equilibradas con las oportunidades de innovación y desarrollo financiero”, y que “los estándares de Basilea son un referente importante para el desarrollo de la regulación de la SBS, pero además de implementar (y adecuar cuando es necesario) los estándares de Basilea, la SBS también desarrolla regulación prudencial adicional, en base al conocimiento técnico del mercado local.”[2]
En ese sentido, quedamos atentos a las próximas modificaciones que se efectúen en la composición del patrimonio efectivo en la Ley del Sistema Financiero, así como el impacto que pueda tener en las empresas del sistema financiero, esperando que éstas reconozcan la situación actual que algunas de éstas vienen enfrentando por la coyuntura actual.
