Cuestionamientos a partir del reciente caso del reconocimiento de la Bitcoin como moneda legal en El Salvador

A la fecha, no existe en la regulación en el Perú referente al reconocimiento expreso de las criptomonedas, ni autorización o restricción alguna respecto de su emisión, titularidad, conversión o transferencia. Sin perjuicio de ello, las entidades reguladoras del mercado de valores y el sistema financiero pueden interpretar normas de carácter general sobre protección del ahorro del público, que podrían impactar en la actividad de criptomonedas.

Así, el artículo 11° de La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 incluye la prohibición de captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual, sin contar con autorización previa de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (en adelante, “SBS”). Por tanto, aquellos que no obtengan dicha autorización por parte de la SBS, no podrán efectuar publicaciones o anuncios en los que se afirme o sugiera que realiza operaciones y/o servicios que califiquen como intermediación financiera.

En concordancia con lo antes expuesto, la Ley de Promoción del Mercado de Valores, Ley N°30050 establece que toda publicidad (utilizando medios masivos) sobre activos financieros en el marco de la competencia de la SBS o la Superintendencia del Mercado de Valores (la “SMV”) efectuada con la finalidad de captar dinero del público a cambio de un retorno financiero, derecho crediticio, dominial o patrimonial o de participación en el capital, o en las utilidades del receptor de los fondos, bajo cualquier modalidad, y que se realice en territorio nacional, solo podrá ser efectuado por aquellos autorizados o supervisados por la SMV o la SBS. Estas entidades regulatorias podrán interpretar los activos digitales aplicando el principio de primacía de la realidad; es decir, en base al “sentido de realidad” si es que un determinado activo califica o no como activo financiero, para validar si existe un incumplimiento a la Ley de Promoción del Mercado de Valores.

A la fecha no existe una prohibición normativa expresa en el Perú ni pronunciamiento de alguna entidad en el sentido que restrinja la comercialización de criptomonedas. Sin perjuicio de ello, existe un riesgo latente de que la SMV o la SBS interpreten que la publicidad de criptomonedas califica como una infracción a la referida Ley de Promoción del Mercado de Valores.

Es importante mencionar que las entidades regulatorias deberán diferenciar dos aspectos relevantes. Por un lado, tenemos su reconocimiento como un activo digital disruptivo y las repercusiones que tienen en el mercado (ejemplo: en materia de prevención de lavado de activos y/o delitos, tales como estafas, entre otros). Por otro, se encontraría la regulación de la actividad de compraventa de manera masiva y actividades de remesas de las criptomonedas. El primer aspecto es de suma importancia debido a que es una realidad que en el Perú existe una alta demanda en transacciones que involucran a las criptomonedas. Sin perjuicio de ello, se deberá alcanzar una normativa que proteja a los agentes económicos sin generar una traba para su entrada al país. El segundo aspecto, por el contrario, requiere un análisis muy fino respecto de qué criptomonedas califican como instrumentos financieros o de inversión, que gatillen la necesidad de normativa que proteja al inversionista retail.