Por Farah Torres Garcúa;
Miembro del equipo de Banca y Finanzas de The Key Perú.
I. Introducción
En las últimas semanas, como consecuencia de la modificación de distintas comisiones de algunos bancos, existen diversos comentarios sobre si determinadas comisiones cobradas por las empresas del sistema financiero a los usuarios financieros se ajustan a las normas aplicables, si son abusivas, si la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (“SBS”) viene ejerciendo su supervisión de forma adecuada, entre otros.
El propósito de este artículo es reseñar las normas aplicables a las comisiones y gastos de los servicios financieros ofrecidos por las empresas del sistema financiero a los usuarios financieros para, posteriormente, señalar cómo estos se aplican a los servicios financieros provistos por empresas no supervisadas a los consumidores. Para efectos del presente artículo, por usuarios se debe entender que éstos son consumidores conforme a las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley No. 29571 (“Código del Consumidor”).
II. Marco general
La regulación peruana exige que las comisiones y gastos, que son cargos adicionales que deben realizar los clientes en adición al interés compensatorio, deben cumplir con los requisitos legales exigidos para que puedan ser trasladados válidamente a los clientes. Por ello, la regulación es restrictiva respecto al cobro de comisiones y gastos que no cumplen con los requisitos para calificar como tales.
Al respecto, el artículo 94 del Código del Consumidor, establece que el cobro de comisiones y gastos a los usuarios debe implicar la prestación de un servicio efectivo, tener justificación técnica e implicar un gasto real y demostrable para el proveedor del servicio.
Conforme al artículo 16 del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS 3274-2017 (“Reglamento de Conducta”), las comisiones son cargos por servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones contratadas por los usuarios, que hayan sido previamente acordados y efectivamente prestados por las empresas; mientras que los gastos son cargos en que incurren las empresas por servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones contratadas por los usuarios, que hayan sido previamente acordados y efectivamente prestados por terceros.
Cabe precisar que la diferencia entre comisiones y gastos radica en quién presta el servicio que origina el cargo adicional, siendo que ambos deben cumplir los mismos requisitos para encontrarse debidamente justificados.
Consecuentemente, para determinar si una comisión o un gasto cumple con los requisitos para calificar como tal, deben cumplir concurrentemente los siguientes tres requisitos:
(i) El cargo debe representar un cobro por la prestación de un servicio efectivo: el cobro debe corresponder a un servicio real e identificable.
(ii) El servicio que genera el cargo debe ser un servicio adicional y/o complementario debidamente justificado: al respecto, el artículo 17 del Reglamento de Conducta establece que no pueden realizarse cobros por servicios inherentes a los servicios financieros, señalando expresamente que la evaluación del usuario, celebración del contrato, desembolso, administración del crédito y las gestiones relacionadas a su cobro constituye un servicio inherente o esencial a los servicios de crédito.
(iii) El cargo debe tener sustento en gastos reales y demostrables: conforme al artículo 18 del Reglamento de Conducta, las empresas deben contar con los sustentos que permitan acreditar la existencia efectiva del servicio y que justifiquen el traslado de dicho concepto al cliente, a través de una comisión o gasto.
Cabe señalar que el Anexo 3 del Reglamento de Conductas contiene una relación de cargos que no se adecúan a los criterios para tener la calidad de comisiones y gastos.
III. Aprobación de comisiones y gastos
El 18 de marzo de 2021 se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley No. 31143, Ley que Protege de la Usura a los Consumidores de los Servicios Financieros (la “Ley de Usura”), vigente desde el 19 de marzo de 2021, por la que, entre otros, se modificó la regulación del cobro de comisiones y gastos de los servicios financieros ofrecidos por las empresas del sistema financiero.
Como parte de las modificaciones, se modificaron el artículo 9 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley No. 26702 y el artículo 6 de la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, Ley No. 28587, indicando que las comisiones y gastos deben implicar la prestación de un servicio, adicional y/o complementario a las operaciones contratadas por los usuarios, efectivamente prestado y que justifiquen el traslado de dicho costo al cliente, cuyo valor se basa en un costo real y demostrable a través de un informe técnico, económico y legal que las empresas deben presentar previamente a la SBS siendo aprobadas y publicadas mediante resolución de esta entidad.
Como consecuencia de ello, la SBS aprobó el Reglamento de Comisiones y Gastos del Sistema Financiero, Resolución SBS No. 3748-2021 (el “Reglamento de Comisiones”), el cual contiene las categorías y denominaciones de las comisiones y gastos, respectivamente aplicables a los productos financieros ofrecidos por las empresas del sistema financiero.
Hasta antes de dicha modificación, las empresas del sistema financiero tenían libertad para establecer comisiones y gastos siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la normatividad, existiendo una fiscalización posterior; mientras que, como consecuencia de la modificación, las comisiones y gastos del sistema financiero requieren de autorización previa por parte de la SBS.
En línea con las modificaciones de la Ley de Usura, el Reglamento de Usura requiere a las empresas del sistema financiero la presentación de un informe técnico, el cual debe contener los sustentos técnico, económico y legal para la aprobación de un gasto o comisión acreditando la existencia efectiva del servicio la justificación del traslado de dicho concepto al cliente. El sustento técnico implica la descripción y justificación de todas aquellas tareas o actividades que de manera ordenada y secuencial conforman el servicio adicional o complementario cuyo costo se traslada a los usuarios como comisión o gasto. Por su parte, el sustento económico corresponde a los aspectos determinantes del valor del servicio adicional o complementario que, bajo los conceptos de comisión o gasto, se traslada a los usuarios. Finalmente, el sustento legal se refiere a los requisitos necesarios que deben cumplir las comisiones y gastos.
La aprobación de las comisiones y gastos conforme al Reglamento de Comisiones funciona conforme a lo siguiente: (i) Para las comisiones y gastos detallados en los Anexos 1 y 2 del Reglamento, las empresas del sistema financiero deben presentar un informe a la SBS con 15 días de anticipación antes de su incorporación al tarifario y se entienden aprobadas luego de vencido dicho plazo; (ii) para nuevas comisiones y gastos que no están detalladas en los Anexos 1 y 2, las empresas del sistema financiero deben presentar un informe a la SBS con 45 días de anticipación antes de su incorporación al tarifario y su aprobación se realiza mediante resolución de la SBS que determina su incorporación al anexo que corresponde. Su efectividad ante los usuarios se determina conforme al Reglamento de Conducta.
IV. Monto que puede ser cobrado como comisiones y gastos
A la fecha, si bien debe presentarse un sustento económico respecto a las comisiones y gatos, no existen disposiciones de control de precios respecto del cobro de comisiones, con lo que las empresas del sistema financiero las establecen en virtud a la oferta y a la demanda. Cabe señalar que no existen impedimentos para que las comisiones generen una utilidad y no correspondan exactamente a los gastos incurridos por la empresa. Respecto a las comisiones, las normas exigen la justificación del concepto y no de la suma o del monto. A la fecha, no existen pronunciamientos respecto a comisiones “excesivas”, pues los antecedentes corresponden a análisis cualitativos; es decir, si las sumas cobradas como comisión corresponden ser cobradas como tales.
Por otro lado, los gastos, en tanto son servicios prestados por terceros, éstos deben corresponder a la misma suma cobrada por el tercero, por lo que el cobro de una suma adicional no se encontraría sustentado. En ese sentido, las empresas del sistema financiero no generan una ganancia por el mero traslado del pago de un gasto. Por ello, el Reglamento de Conductas exige que se tenga el sustento correspondiente de los gastos.
V. Servicios financieros no supervisados
Existe un mercado creciente de productos financieros ofrecidos por empresas que no se encuentran bajo el ámbito de supervisión de la SBS, denominados para efectos de este artículo “servicios financieros no supervisados”, el cual incluye a diversas Fintech.
De acuerdo a jurisprudencia reciente emitida por INDECOPI, diversos pronunciamientos de las Salas de Indecopi se remiten de forma referencial al Reglamento de Conducta para la delimitación de distintos conceptos establecidos en el artículo 94 del Código del Consumidor con la finalidad de determinar el cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios de crédito prestados por empresas no supervisadas por la SBS.
En ese sentido, a los servicios financieros no supervisados se les aplica un estándar similar al de las empresas del sistema financiero, con la diferencia de que se mantiene la libertad de determinar las comisiones y gastos, no requiriendo de aprobación previa alguna. La facultad de supervisión de su cumplimiento corresponde exclusivamente al INDECOPI.
VI. Conclusiones
La regulación vigente tiene como objetivo que las comisiones y gastos se encuentren debidamente sustentados para que puedan ser cobrados a los clientes, en forma adicional a las tasas de interés, existiendo una tendencia de reforzar la regulación a favor de los usuarios financieros.
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