Por Ricardo de la Piedra;
MBA, IE Business School.
Socio del Estudio Muñiz.
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A del Estudio Muñiz.
La práctica transaccional muestra que uno de los asuntos más negociados en los contratos de compraventa de acciones (“SPA”) se refiere a las obligaciones de indemnización que se aplicarán a las partes del contrato luego del cierre. Esto se debe a que, finalmente, las partes buscan a través de la inclusión de un régimen de estas características asignar entre ellas los riesgos que propiamente se derivan de la adquisición de una empresa (tales como la asimetría informativa y el cumplimiento de obligaciones derivados de los acuerdos de compraventa).
En el presente comentario trazaremos de manera breve y esquemática los puntos más importantes para entender las características usualmente tratadas en este régimen:
1. Principio del régimen y concepto de daño – ¿qué es indemnizable?: Como punto de partida, el propósito de establecer un régimen de indemnización es pactar los mecanismos contractuales y de indemnización que permitirán a las partes recuperar los daños que se puedan ocasionar luego del cierre de la transacción. De lo anterior se desprende la primera pregunta: ¿qué daños son indemnizables?
Como recordamos, clásicamente se distingue a los daños como directos (daño emergente) y daños indirectos (lucro cesante, pérdida de chance, costos de oportunidad y derivados). Al momento de regular qué daños son indemnizables y estructurar la definición de daño es importante contemplar esta categorización dependiendo del interés de cada parte. Así tenemos que:
a) El comprador: Buscará que la definición de daño sea lo más amplia posible, incluyendo daños directos e indirectos, y ampliando el concepto a pérdidas, responsabilidades u obligaciones exigibles, reclamos, pretensiones, procedimientos, sentencias firmes o laudos arbitrales (incluyendo intereses, multas, penalidades, costas y costos sufridos por la compañía adquirida o el comprador) originados por acciones u omisiones del vendedor.
b) El vendedor: Querrá limitar el concepto de daño únicamente a daños directos sufridos por el comprador o la compañía adquirida (sin duplicidad). Es especialmente importante que el vendedor incluya una definición de los daños que serán indemnizables ya que, en caso el contrato se someta a ley peruana, y no se negocien estos conceptos, se aplicarán las normas generales del Código Civil, que incluyen tanto el daño emergente como el lucro cesante, lo que finalmente beneficiaría al comprador.
El punto medio utilizado en la práctica para resolver la diferencia en motivaciones y expectativas entre las partes usualmente se traza con la inclusión de una definición limitada a daños directos sin duplicidad, dado que incluir una definición más amplia podría desincentivar a un vendedor de llevar a cabo la venta, pese a contar con otros mecanismos de limitación de responsabilidad, tal como describimos en la sección 3 de este comentario.
2. Conceptos indemnizatorios: Habiendo establecido la importancia de incluir la definición de daño y las perspectivas de las partes, toca establecer qué conceptos y materias deben ser indemnizables. Lo usual es que la obligación de indemnización de las partes se gatille por los siguientes conceptos: (i) la falsedad o inexactitud de las declaraciones y garantías otorgadas por las partes, (ii) el incumplimiento de obligaciones asumidas por las partes; (iii) daños generados por dolo o fraude; y (iv) indemnizaciones específicas.
a) Declaraciones y garantías:
a.1) Concepto: Como señalamos en un comentario anterior[1], virtualmente en toda transacción existe un componente de asimetría informativa que, evidentemente, implica ciertos riesgos (más para el comprador que para el vendedor). Entonces, ¿quién debe asumir estos riesgos en un M&A?
No es necesario ser abogado para entender que la asimetría de información puede ser reducida o quebrada a través de, precisamente, la entrega de información. El asunto se vuelve un poco más esotérico en la práctica: ¿qué cantidad de información? ¿cuántos años hacia atrás? La práctica estándar utilizada para reducir la brecha generada por la asimetría informativa implica la realización de un due diligence por parte del comprador que cubra los aspectos fundamentales del negocio de la empresa (información legal, financiera, contable y de las operaciones) y, evidentemente, de la propiedad de los vendedores sobre el target. El propósito de esta revisión es identificar potenciales riesgos y contingencias que puedan disminuir el valor de la empresa o que deban ser indemnizados a futuro por el vendedor en caso se materialicen.
Ahora bien ¿se pueden imaginar el nivel de información que requeriría un comprador conservador de parte de un vendedor para reducir la asimetría informativa y cuál será su métrica para considerarla efectivamente reducida? Esto, considerando que mientras más se extienda el proceso de due diligence, mayores serán los costos asociados a la transacción.
Para evitar una situación en que el encarecimiento de los costos de transacción y el plazo de revisión genere que una intención de compra se enfríe, las declaraciones y garantías proveen un mecanismo idóneo para asignar el riesgo entre las partes, a través del cual el comprador finalmente toma una decisión de adquisición basado no solo en los hallazgos del due diligence, sino también en determinadas promesas del vendedor sobre la empresa materia de venta.
En línea con lo anterior, podemos entender a las declaraciones y garantías como aseveraciones que el vendedor otorga al comprador sobre determinados aspectos de (i) su relación de titular del target; y (ii) propiamente, la operación del target. El vendedor, a través la puesta en conocimiento del comprador de estas declaraciones, asevera que son ciertas a determinado momento (fecha de cierre en firma/cierre simultáneo, y fecha de firma con obligación de mantenerlas ciertas a fecha de cierre en transacciones con firma y cierre diferidos).
a.2) Clasificación: Dependiendo del tipo de declaración, las partes le podrán otorgar la calificación de “fundamental”. Cuando una declaración es fundamental, tiene un tratamiento diferenciado respecto a las otras declaraciones, debido a que como su nombre lo señala, son esenciales para el objeto y, por ende, la celebración del contrato. A manera de ejemplo, la declaración de propiedad de las acciones en un SPA, o la ausencia de gravámenes sobre las mismas constituyen declaraciones fundamentales. Dependiendo del tipo de industria, otras declaraciones pueden ser incluidas en esta categoría (una declaración sobre el estado de una concesión minera en la compra de una empresa del sector minería, por ejemplo).
Es conveniente tener en cuenta que de acuerdo a la legislación peruana, las declaraciones y garantías no constituyen obligaciones contractuales en sí mismas, sino aseveraciones o promesas sobre situaciones que una parte garantiza a la otra como ciertas, y sobre las cuales se obliga a indemnizar en caso de falsedad, en los términos y condiciones establecidos en el régimen de indemnización del SPA.
b) Incumplimiento de obligaciones: El concepto se explica por si solo: los daños generados por el incumplimiento de obligaciones a cargo de las partes en el SPA son indemnizables. Ejemplos clásicos son las obligaciones de no-competencia y no-contratación.
c) Dolo y fraude: Los daños generados por dolo y fraude también son indemnizables. Cuando el SPA se regula por la ley peruana, los daños por culpa inexcusable de alguna de las partes también encajan en esta categoría.
d) Indemnizaciones específicas: En casos en que del due diligence se desprendan contingencias identificables, es común que el vendedor y comprador hagan un análisis de dicha contingencia para llegar a un acuerdo en que el comprador no reduzca el precio de compra o aletargue el cierre de la transacción en base a ello. En estos casos, a través de una cláusula de indemnización específica, el vendedor puede obligarse a indemnizar los daños que se generen de dicha contingencia, independientemente de la declaración o el pacto respecto al tratamiento de los anexos de revelación. La premisa es que el vendedor conoce la empresa más y se encuentra en una mejor posición de calificar la probabilidad de materialización de la contingencia y el daño.
3. Limitaciones usuales: Considerando que usualmente la mayoría de las obligaciones de indemnización en un SPA residen en el vendedor, es usual que trate de limitar su responsabilidad con varios mecanismos. Así tenemos:
a) Calificadores a las declaraciones y garantías: Como se puede prever, las declaraciones y garantías del vendedor no siempre pueden ser absolutas. El comprador buscará que los aspectos del negocio no conocidos sean asumidos por el vendedor. Al unir esta situación a que el vendedor será responsable por los daños generados por la falsedad o inexactitud de las declaraciones, este buscará valerse de calificadores para agregar un paso previo o excluirse del daño. Las 3 principales formas en que lo hace se detallan a continuación:
(i) Limitación de conocimiento: Una de las formas usuales que utilizan los vendedores para limitar sus declaraciones y garantías es la inclusión del concepto de conocimiento. Así, se configuraría el incumplimiento en una declaración recién con un paso adicional a la propia existencia del hecho que genera la falsedad o inexactitud de la declaración: que se demuestre que el vendedor tenía conocimiento del hecho, pese a la inclusión de calificador.
- ¿Conocimiento para todo?: En la práctica usualmente se acepta la limitación de conocimiento respecto a hechos futuros o potencialidad de amenazas, ya que para declaraciones sobre el estado de la empresa se entendería que el vendedor debiera conocer la situación actual de la empresa que pretende transferir.
- ¿A conocimiento de quién? Usualmente se trata de limitar el conocimiento al de determinados funcionarios o personas en las definiciones del SPA, siendo las planas gerenciales o direcciones el estándar en este tipo de casos, claramente, dependiendo del tipo de declaración.
- ¿Lo que se conoce o también lo que se “debía” conocer? Otro punto de discusión en estos contratos es acordar si se trata de conocimiento efectivo o de conocimiento imputado. Como se puede inferir (y) un vendedor buscará pactar un conocimiento efectivo; con el menor número de personas posible, mientras (z) un comprador buscará que sea conocimiento efectivo más el que razonablemente debieran haber tenido por su cargo o tipo de negocio (imputado) el mayor número de personas para que sea más fácil cumplir con el calificador.
(ii) Calificadores de materialidad: A través de la inclusión de conceptos de materialidad el vendedor suele limitar su responsabilidad solo a hechos que podrían tener un impacto relevante en la sociedad que se está transfiriendo. Esto se implementa a través de la inclusión de calificadores de materialidad como “sustancial”, “material”, “relevante” y similares. Con esto, además del incumplimiento, se debe demostrar un “paso previo”, que es verificar si este incumplimiento es sustancial, material o relevante.
¿Qué es material/relevante/sustancial? En contratos en que se utiliza la definición de efecto materialmente adverso algunas veces se incluye cuál sería el umbral en estos calificadores, aunque lo estándar es que (i) las partes confíen en que esto será algo que pueden acordar posteriormente ante un incumplimiento de la declaración (lo que favorece finalmente al vendedor); o (ii) se incluya una cláusula de materiality scrape, según esta se explica en la sección 3.d) de este comentario.
(iii) Anexos de revelación: Otra forma que tiene el vendedor de limitar su responsabilidad a través de las declaraciones y garantías es a través de la inclusión de anexos de revelación. En dichos anexos, el vendedor declara las “excepciones” a sus declaraciones y garantías, bajo la posibilidad de negociar en el contrato que lo revelado en dichos anexos no podrá ser considerado como un daño indemnizable.
b) Plazo de reclamación: Un aspecto crítico a negociar corresponde al periodo en el que se pueden realizar reclamos respecto a cualquier falsedad o inexactitud de las declaraciones y garantías, o incumplimiento de obligaciones. Como se puede inferir, el comprador buscará tener un periodo bastante amplio mientras el vendedor buscará que su obligación tenga la menor vigencia posible. Si bien el plazo que finalmente se acuerde depende de cada transacción y situación de los actores en específico (un vendedor en situación de estrés financiero tendrá menos capacidad de negociar plazos menores que un vendedor que no está apurado en vender), hay algunas consideraciones generales:
(i) Las declaraciones fundamentales usualmente no están sujetas a límite para el periodo de reclamación.
(ii) Las declaraciones tributarias o laborales usualmente tienen un plazo mayor a las demás. Dependiendo del target, esto puede extenderse a las declaraciones ambientales. En estos supuestos se utiliza generalmente el plazo de prescripción.
(iii) Para las demás declaraciones no existe un plazo de vigencia estándar, ya que como comentamos anteriormente, dependerá del tipo de transacción y situación de sus actores. Los plazos usuales van entre 18 y 36 meses.
(iv) Las obligaciones posteriores a la fecha de cierre usualmente tampoco tienen limitación en el plazo.
c) Montos máximos, mínimos y deducible: Mientras que los vendedores buscarán limitar el monto máximo de indemnización para tener cierta certeza y predictibilidad sobre sus obligaciones de indemnización, el comprador querrá que dicho monto quede abierto y cubra todos los daños indemnizables. En tal sentido, es común que se incluyan cláusulas que regulen lo siguiente:
(i) Monto máximo indemnizable (cap): Es usual que se establezca que la obligación de indemnización del vendedor no sea ilimitada, y que por el contrario se encuentre sujeta a un monto máximo indemnizable (o cap). Esta limitación no aplica por lo general para declaraciones fundamentales, ni acciones generadas por dolo o fraude. La razonabilidad de establecer un cap es trasladar algo del riesgo del vendedor al comprador, de manera tal que no se desincentive que el vendedor cierre la venta por el eventual riesgo de terminar indemnizando incluso más de lo recibido por la transacción.
(ii) Montos mínimos (baskets y mini-baskets): Es común que se incluya en el SPA que el comprador tenga que llegar a un monto mínimo (basket) que sirva como umbral para poder presentar un reclamo relacionado a la obligación de indemnización.
En adición a eso, se pueden pactar montos de minimis (o mini-baskets) para evitar que un comprador reclame por montos menores que no justifiquen el inicio de un procedimiento de reclamación. Esto es, se establece que los reclamos menores a “x” monto no serán contabilizados para llegar al monto pactado como basket. En estos casos, es usual que las partes establezcan que reclamos similares o que surjan de los mismos hechos se sumen y se consideren como uno solo.
En ambos casos, se puede pactar que el basket sirva como deducible (con lo cual el comprador acepta que no recuperará del vendedor los daños menores a dicho monto). En estos casos, usualmente las partes acuerdan que el monto del basket sea menor al que se pactaría en caso el vendedor tuviera la obligación de indemnizar desde el primer dólar, una vez llegado al umbral.
d) Materiality scrape: En ocasiones los compradores aceptan que los vendedores incluyan calificadores de materialidad en sus declaraciones y garantías, pero incluyen una cláusula de materiality scrape a través de la cual se establece que dichos calificadores no serán considerados como parte de la declaración a efectos de la aplicación de la cláusula de obligación de indemnización del vendedor. De esta forma el comprador evita tener que hacer un paso previo a efectos de ser indemnizado (sin el materiality scrape tendría que hacer el análisis de materialidad y luego entrar a verificar el daño indemnizable y su aplicación con los montos mínimos y eventual deducible)[2].
e) Sandbagging (SB) y Antisandbagging (ASB): A través de una cláusula de SB se busca que cualquier remedio o mecanismo de indemnización que el comprador posea frente al vendedor en un SPA sea válido y eficaz, sin importar si el comprador tuvo o no conocimiento con anterioridad al cierre de la transacción de los hechos que dieron lugar a dicho reclamo. Así, incluso si el comprador conoce plenamente de la existencia de una contingencia o incumplimiento (léase, usualmente, declaraciones y garantías falsas o inexactas y/u incumplimiento de obligaciones), podría cerrar para luego gatillar el mecanismo de indemnización pactado en el SPA frente al vendedor.
Por su parte, un vendedor buscará que el comprador declare que ha realizado un due diligence “a su entera satisfacción”, que es un agente sofisticado, y que en ningún caso el vendedor será responsable por el incumplimiento de alguna declaración y garantía u obligación que el comprador conozca (o haya debido conocer razonable y diligentemente) a la fecha de cierre.
¿Qué dice la legislación peruana sobre el SB y ASB?
(i) Los artículos 1503 y 1504 del Código Civil señalan que el vendedor de un bien está obligado al saneamiento por vicios ocultos, eximiendo de esta categoría a “aquellos que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias”.
La discusión sobre si el vicio oculto de la transferencia de una acción alcanza a los bienes de la persona jurídica que la emitió (o solo a la acción como título valor representativo del accionariado) no es materia de este comentario por razones obvias, sino más bien el espíritu: se exige al comprador comportarse de manera diligente para conocer las cualidades del bien que adquiere.
(ii) Los artículos 1326 y 1327 del Código Civil disponen que el resarcimiento en un supuesto de inejecución de obligaciones no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria.
Lo anterior permite concluir que, más allá de los pactos y ley aplicable de la transacción, el Código Civil peruano ha adoptado una tendencia ASB[3].
4. Tipos de reclamaciones: A nivel general, las reclamaciones pueden ser de 2 tipos: (i) reclamos interpuestos por el comprador frente al vendedor por la falsedad o inexactitud de las declaraciones de garantías o incumplimiento de alguna obligación del SPA; y, (ii) reclamos interpuestos por terceros a la sociedad que sean indemnizables a favor del comprador al causarle un daño según lo establecido en el SPA. La principal diferencia entre estos 2 tipos de reclamaciones es que mientras en los reclamos hechos entre las partes de la compraventa, el vendedor defiende su posición frente al argumento del comprador según los términos del SPA; en los reclamos interpuestos por un tercero se imputa responsabilidad a la sociedad y ésta es la que debe defenderse. Así, surgen interrogantes como (i) ¿quién debe tomar esa defensa? En muchos casos se discute quién tiene mayor motivación o incentivo para defender un reclamo de tercero: ¿será un comprador que se siente garantizado por el vendedor en base al SPA en caso la sociedad deba indemnizar al tercero? ¿será un vendedor que ha acordado montos máximos de responsabilidad? (ii) ¿quién asume los costos del proceso?; (iii) ¿qué estudios de abogados pueden llevar el proceso? Todos estos asuntos, así como los plazos de notificación son aspectos que deben ser acordados en el SPA.
5. Garantías de la obligación de indemnización: Un punto adicional en que compradores y vendedores deben ponerse de acuerdo es en la garantía del cumplimiento de la obligación de indemnización. Mientras el comprador buscará tener garantías líquidas y fácilmente ejecutables en caso de incumplimiento del vendedor (como cartas fianza o dinero retenido en escrow), los vendedores buscarán que la garantía sea lo menos líquida posible y obtener la mayor parte del precio de compra al cierre. Si bien existen diversos mecanismos, las cuentas escrow son el tipo más utilizado para garantizar estas obligaciones, a través de la retención de un porcentaje del precio de compra por un plazo determinado, con liberaciones sujetas al cumplimiento de determinados hechos, plazos o condiciones.
6. Reflexión final: Para concluir, queremos señalar que el presente comentario ha tratado de cubrir los aspectos básicos sobre el régimen de indemnización y, evidentemente por las limitaciones naturales de extensión de este foro, no cubre todas las aristas que pueden negociarse en cada uno de estos puntos. No obstante lo anterior, esperamos que sirva como base para entender los acuerdos a los que deben llegar las partes en la negociación de SPAs y la importancia que reviste una asesoría adecuada al negociar este régimen.
[2] Para mayor información sobre el materiality scrape, nos remitimos a este comentario: https://lexlatin.com/portal/opinion/consideraciones-practicas-de-la-clausula-materiality-scrape
[3] Para mayor información sobre las cláusulas SB y ASB, nos remitimos a este comentario: https://lexlatin.com/portal/opinion/aplicacion-de-las-clausulas-sandbagging-y-antisandbagging
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