Por Wilfredo Caceres Ghisilieri;
Abogado peruano y Solicitor inglés, Universidad de Lima.
LL.M. in International Financial Law, King’s College London.
Asociado Senior de M&A en Rubio Leguía Normand.
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A de The Key.
1. Introducción
En una compraventa de acciones, la parte vendedora (el “Vendedor”) transfiere sus acciones en una compañía (las “Acciones”) a favor de la parte compradora (el “Comprador”); y, por su parte, el Comprador paga con dinero – en Perú, usualmente, en Soles o Dólares – (“Dinero”) el valor de mercado de dichas acciones al momento de la adquisición. Sin embargo, en el año 2013, la página de apuestas en bitcoins SatoshiDice fue vendida por 126,315 Bitcoins, equivalente en su momento a la suma de US$11.47 millones.[1] Luego de ello, ha habido otras transacciones realizadas con Bitcoins u otras criptomonedas (“Criptomonedas”) en el mercado internacional, pero estas han sido realizadas, en su mayoría, dentro de la industria tecnológica.
A raíz de ello, nos preguntamos si ¿Es posible realizar una transacción para la adquisición de acciones con Criptomonedas como medio de pago bajo ley peruana? ¿Cuáles serían los retos que existirían en nuestra legislación para lograrlo?
1.1. ¿Qué son las Criptomonedas?
Sin perjuicio de que se realice un análisis más exhaustivo en la sección de Banca y Finanzas de The Key, una Criptomoneda (también denominada criptodivisa o criptoactivo) es “una moneda virtual generada de forma descentralizada, por un único organismo, sin control de parte de algún gobierno y de un carácter anónimo. Las Criptomonedas permiten efectuar transacciones de forma segura y sin la necesidad de un intermediario financiero ni de pago de comisiones. Al contrario de las monedas convencionales convertibles, las Criptomonedas no están respaldadas ni reguladas por ningún ente emisor, como por ejemplo un gobierno o un banco central. Por esta razón, se define como una moneda críptica, cifrada y anónima”.[2]
1.2. Las Criptomonedas bajo la Legislación Peruana
Las Criptomonedas no se encuentran reguladas en Perú ni son consideradas Dinero para la contraprestación de bienes y servicios. Conforme a lo establecido en el Artículo 83° de la Constitución Política del Perú “la emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado (y) La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.”. Por su parte, el Banco Central de Reserva del Perú ha advertido que las Criptomonedas no están respaldas por dicha entidad[3]; y, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) han emitido comunicados del mismo tenor advirtiendo al público sobre los riesgos del uso de Criptomonedas.
Sin perjuicio a lo señalado en el párrafo anterior, a la fecha, existen en Perú (pocos) locales comerciales que aceptan las Criptomonedas como pago por los bienes vendidos o por los servicios ofrecidos con Criptomonedas[4]. En resumen, el uso de las Criptomonedas en el Perú está legalmente permitido, pero no puede considerarse como Dinero y el usuario deberá asumir los riesgos inherentes al uso de las Criptomonedas en sus transacciones.
Tomando en cuenta que un usuario puede ser titular de Criptomonedas en Perú, ¿cómo se clasificarían las Criptomonedas? Bajo el derecho civil peruano, de conformidad con el inciso 10 del artículo 886 del Código Civil peruano, las Criptomonedas serían clasificadas de manera genérica como bienes muebles. Siendo más específicos, las Criptomonedas se clasificarían como activos intangibles. Esta clasificación no está contemplada por la normativa jurídica peruana, sino por las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), particularmente por la NIC 38. Dicha norma establece de manera taxativa las características de un activo intangible, las cuales son cumplidas íntegramente por las Criptomonedas. Estas características son las siguientes: (i) el titular tiene control sobre el activo intangible; (ii) el titular puede obtener beneficios económicos futuros del activo intangible; (iii) el activo intangible carece de sustancia física; y, (iv) el activo intangible es identificable; es decir el activo intangible es susceptible de ser separado o escindido de la entidad y vendido, transferido, dado en explotación, arrendado o intercambiado, ya sea individualmente o junto con un contrato, activo identificable o pasivo con los que guarde relación, independientemente de que la entidad tenga la intención de llevar a cabo la separación; o surge de derechos contractuales o de otros derechos de tipo legal, con independencia de que esos derechos sean transferibles o separables de la entidad o de otros derechos y obligaciones.[5]
2. La Transferencia de Acciones
Tomando en consideración que las Criptomonedas son consideradas como activos intangibles; en estricto, la adquisición de las Acciones tomando como contraprestación el pago en Criptomonedas, sería en realidad una permuta[6]; es decir, la transferencia recíproca de propiedad de bienes – por un lado, el Vendedor transfiere las Acciones y el Comprador transfiere las Criptomonedas. Para tal efecto, previo al cierre de la transacción, las partes deberán determinar que el valor de las Criptomonedas es equivalente al valor de las Acciones materia de transferencia para realizar el intercambio de ambos bienes.
En materia tributaria, no se ha determinado un tratamiento fiscal especial para las Criptomonedas como lo han hecho otras jurisdicciones como, por ejemplo, en el Reino Unido[7]. En tal sentido, tomando en cuenta que las Criptomonedas son un activo intangible, su tratamiento tributario será como la de cualquier otro activo intangible. De esta manera, bajo la actual legislación tributaria (i) por un lado, las Acciones estarían afectas al Impuesto a la Renta; mientras que (ii) las Criptomonedas estarían afectas al Impuesto a la Renta y al Impuesto General a las Ventas (IGV). Conforme a lo establecido en la Ley del Impuesto General a las Ventas, las Acciones estarían inafectas al IGV.
Por otro lado, en materia societaria, la Ley General de Sociedades peruana establece que cuando se transfieren las Acciones, el gerente general de la compañía registra la transferencia en un asiento del libro de matrícula de acciones, anula los certificados de acciones de los anteriores titulares y emite nuevos a favor de los Compradores. Sin embargo, actualmente, distintas jurisdicciones están incorporando a su legislación societaria – como es el caso del Delaware General Corporation Law – el registro automático de las Acciones mediante blockchain. Mediante este sistema, la información de los accionistas en una compañía es incorporada a un Certificado de Acciones Digital (Digital Share Certificate – DSC) almacenada en un blockchain, donde el gerente general tendrá acceso a dichos certificados teniendo la información de todos los accionistas de la compañía. Cuando las Acciones sean materia de transferencia, este se realizará mediante un smart contract almacenado en el blockchain y, luego se actualizará en el registro digital. En caso exista un derecho de preferencia a favor de los demás accionistas, se establecerá un mecanismo de notificación sobre la potencial venta, para que dichos accionistas puedan ejercer o no su derecho de preferencia en la adquisición de las Acciones dentro del plazo correspondiente.[8] Así, tanto la transferencia de las Acciones, como el pago de estas con Criptomonedas se realizarían mediante el blockchain, siendo estas automáticas y disminuyendo los potenciales riesgos de fraude para los accionistas, la compañía y los potenciales adquirentes.
3. Servicio de Custodia o Escrow de Criptomonedas
Es práctica común que una parte del precio permanezca en custodia o “escrow” con la finalidad de garantizar (i) el cumplimiento de condiciones precedentes; o, (ii) el pago de obligaciones contingentes que se puedan materializar posterior a la fecha de cierre de la transacción. En el caso de las Criptomonedas, el Comprador puede transferir las Criptomonedas enescrow a un agente autorizado para tales fines, como por ejemplo, itBit, Coinbase, BitGo, DACC o Gemini; y, que liberará parcial o totalmente las Criptomonedas a favor del Vendedor según las condiciones acordadas previamente entre las partes de la transacción.
Se debe tener en cuenta que las transferencias de las Criptomonedas son irreversibles y solo el destinatario del pago puede reembolsar el monto transferido en caso de error. En caso esto no ocurra, dichas Criptomonedas continúan manteniendo su valor y el recepto podrá seguir utilizándolas en la plataforma, salvo que estas puedan rastrearse y recuperarse mediante mecanismos extralegales. Por tal motivo, es recomendable contratar a un tercero para que actúe como agente escrow para que supervise el intercambio de las Acciones y las Criptomonedas materia de la transacción. Así, las partes podrán disminuir la materialización de los riesgos antes mencionadas.
4. Retos Pendientes
Aunque la adquisición de Acciones utilizando Criptomonedas como medio de pago está permitida en Perú – como intercambio de activos intangibles y no como pago en Dinero – todavía existen muchos retos pendientes desde el punto de vista jurídico. Entre ellos encontramos los siguientes:
4.1. Aspectos Societarios
La digitalización del derecho societario y su reconocimiento por la normativa peruana todavía está muy atrasada en comparación con legislaciones extranjeras. El uso del blockchain en materia societaria puede ser utilizado para distintos fines como el registro de los accionistas y sus acciones, modernizar el sistema de votación en juntas de accionistas, la transferencia de acciones, y la custodia de documentos societarios, entre otros.
4.2. Aspectos Tributarios
Como se indicó previamente, la normativa tributaria no ha establecido una posición sobre el tratamiento fiscal de las Criptomonedas. En el derecho tributario comparado, las autoridades tributarias han reconocido que las Criptomonedas pueden ser utilizadas tanto como un medio de pago como como medio de inversión; asimismo, han establecido el tratamiento tributario correspondiente, otorgando ciertos beneficios a los contribuyentes y la posibilidad de que los gastos realizados con Criptomonedas puedan ser materia de deducción de la renta tanto a favor de personas naturales como personas jurídicas.
Asimismo, se deberá determinar si las transacciones con Criptomonedas generarían el pago de IGV. En el caso europeo, por ejemplo, el Comité del IVA de la Comisión Europea ha recomendado (debido a que no tiene poderes para legislar ni coaccionar a los Estados Miembros de la Unión Europea) que determinadas transacciones con Criptomonedas no se encuentren gravadas con el impuesto de valor agregado – IVA (el equivalente al IGV peruano), entre ellas la adquisición de Acciones.[9] Esto se confirmó posteriormente en el caso Hedqvist[10], donde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó que el intercambio de Criptomonedas por Dinero no se encontrarán gravado con IVA. No obstante, todavía no existe una posición unánime en la Unión Europea, a nivel legislativo, respecto al tratamiento tributario de las Criptomonedas.
4.3. Aspectos Procesales
Finalmente, independientemente de la regulación que pueda legislarse para las Criptomonedas, especialmente en materia de tributaria, lavado de activos y aspectos regulatorios financieros; resulta importante que los jueces y árbitros reciban una capacitación respecto a la naturaleza y funcionamiento de las Criptomonedas con la finalidad de que puedan resolver potenciales conflictos relacionados con transacciones en las cuales las Criptomonedas se utilizan como medio de pago.
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