Por Emma Canchari Palomino;
Head of Compliance & Principal Associate en DS Casahierro Abogados
Miembro del equipo de Compliance de The Key Perú
Qué duda cabe de que, hoy en día, la Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, establece la responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas por la comisión de determinados delitos en el seno de su organización. Sin embargo, aun conociendo el alcance objetivo de la ley, actualmente existe confusión al momento de identificar de qué manera se podría configurar la comisión de alguno de estos delitos en la empresa u organización, siendo uno de estos casos el del famoso delito de “colusión”.
Y es que, la importancia de resolver las eventuales dudas concernientes a este delito se presenta al momento de implementar los modelos de cumplimiento, específicamente respecto a la correcta identificación, evaluación y mitigación de riesgos para su prevención (elemento mínimo del modelo de prevención).
Gráfico 1 El camino hacia el cumplimiento de uno de los requisitos de los modelos de cumplimiento
En otras palabras, para poder identificar correctamente los riesgos de colusión en las actividades de la persona jurídica y, de esta manera, implementar los controles correspondientes, es imperativo conocer en que consiste este delito. Puede parecer una labor casi automática, sobre todo si consideramos que es uno de los delitos de corrupción más recurrentes en nuestro país [1]. Sin embargo, tal como se adelantó, hay cierta incomprensión de este tipo penal, confundiéndolo en varias ocasiones con la colusión sancionada en el ámbito administrativo, esto es, con los actos colusorios que atentan contra la libre competencia en el mercado, así como con el delito de abuso de poder económico.
Por este motivo, este artículo busca explicar los alcances generales del delito de colusión y establecer las diferencias con las otras conductas sancionadas.
I. El delito de colusión simple y agravada en el Código Penal Peruano
El delito de colusión, en su modalidad simple y agravada, se encuentra tipificado en el primer párrafo del artículo 384° del Código Penal.
Respecto a la colusión simple (primer párrafo del mencionado artículo), el tipo penal sanciona al funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta con uno o más interesados con el fin de defraudar al Estado, alguna entidad u organismo de éste. Las penas son la privación de libertad de 3-6 años, la inhabilitación de 5-20 años y de 180-365 días-multa.
Como se puede desprender, estamos ante un delito que tiene como autor a un funcionario público, el cual, infringiendo sus deberes, se está concertando con algún interesado privado para causar un perjuicio patrimonial al Estado en el marco de una contratación pública. Como el mismo capítulo del Código Penal en el que se encuentra este delito lo indica, es un delito cometido por funcionarios públicos. En ese sentido, el bien jurídico a proteger no es la libre competencia, sino el correcto funcionamiento de la Administración Pública [2], el cual se verá representado -entre otros- por el patrimonio del Estado.
Como se adelantó, el autor de la conducta es el funcionario público, lo cual nos lleva a preguntarnos: ¿por qué la Ley 30424 regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la comisión de este delito si es que el autor no es una persona privada? La respuesta es la siguiente: los particulares pueden responder penalmente en grado de participación, sea como instigadores o cómplices. Es evidente que la complicidad (y primaria) es prácticamente indispensable para la comisión de este delito: el funcionario no puede hacer un acuerdo defraudatorio sin uno o varios interesados. En otras palabras, la persona jurídica en cuyo nombre o a favor de es la contraparte de este acuerdo, responderá como cómplice de este delito.
Otro punto importante para recordar es que no se trata de cualquier acto de corrupción en cualquier circunstancia, sino que se realiza en el marco de una contratación estatal, cualquiera sea su etapa (el funcionario deberá gozar de algún grado de decisión en esta, con el fin de que el acuerdo sea idóneo).
Finalmente, no se requiere que el daño al Estado se haya materializado, esto es, que el acuerdo colusorio haya causado una efectiva lesión al patrimonio del Estado. El delito se consuma con el mero acuerdo.
La colusión agravada (segundo párrafo), por su parte, sí exige que el funcionario o servidor público defraude patrimonialmente al Estado o entidad y organismo del Estado. Esto es, en la colusión agravada se requiere un resultado lesivo para su configuración.
El ejemplo más clásico es el siguiente: en el marco de un procedimiento de contratación para la realización de una obra pública, una empresa participante acuerda con la autoridad administrativa a cargo del procedimiento la modificación de las bases a su favor o incluso la directa adjudicación de la buena pro. Aquí se estaría constituyendo la modalidad simple de colusión. Si, finalmente, se adjudica la buena pro, estaríamos ante la modalidad agravada.
II. La diferencia con la colusión en el ámbito administrativo y el delito de abuso de poder económico
Habiendo definido en que consiste el delito de colusión, se pueden inferir las diferencias que existen con otras conductas, sobre todo con aquellas vinculadas a la protección de la libre competencia en el mercado.
Este es el caso de las conductas colusorias sancionadas por el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. De manera específica, el Indecopi sanciona las prácticas colusorias horizontales y verticales que se pueden presentar entre los agentes económicos que compiten entre sí en el primer caso y los que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización en el segundo caso. Como se advierte, estas conductas se realizan en el ámbito privado y en uno o más de un mercado específico, siendo el interés que se busca proteger uno distinto al correcto funcionamiento de la administración pública, y los principales destinarios de esta norma son actores privados.
En contraposición con el ejemplo propuesto en el anterior acápite, se propone el siguiente para ilustrar la diferencia: un grupo de empresas que compiten en el mismo rubro se reúnen para fijar un mismo precio y otras condiciones comerciales vinculadas a la venta de sus productos. Aquí se estaría configurando la infracción de una práctica colusoria horizontal, clásicamente entendida como “cártel” o acuerdo de precios.
Dejando el ámbito administrativo, tenemos el delito de abuso del poder económico, el cual también suele ser confundido con el delito de colusión. Este delito tipificado en el artículo 232° del Código Penal, fue reincorporado, no sin críticas de por medio, por la Ley 31040, Ley que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración, en el 2020.
Este delito sanciona, por un lado, el abuso de posición dominante en el mercado y, por el otro, la participación en prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia. Nuevamente, el bien jurídico a proteger por este tipo penal es distinto al del delito de colusión: la protección de la libre competencia. Dejando de lado los cuestionamientos sobre su constitucionalidad (se habla de vulneraciones a principios como el de ne bis in ídem o el de mínima intervención), al encontrarnos ante una norma penal en blanco, al tipificar los acuerdos restrictivos de la competencia, debemos remitirnos al decreto legislativo ya citado. De esta manera, las prácticas colusorias horizontales y verticales que revistan de cierta gravedad (aún no definida por el legislador) serían también sancionables penalmente. Las diferencias con el delito de colusión del artículo 384, por lo tanto, se replican aquí.
III. Conclusiones
A partir de todo lo señalado, las conclusiones más importantes son las siguientes:
- Es necesario comprender el alcance del delito de colusión para la correcta identificación, evaluación y mitigación de riesgos vinculados a este delito en el marco de la implementación de un adecuado modelo de prevención.
- El delito de colusión sanciona al funcionario público que, durante alguna etapa de un procedimiento de contratación con el Estado, acuerdo con los interesados en defraudar al Estado. El bien jurídico a proteger es, por lo tanto, el correcto funcionamiento de la administración pública. La modalidad agravada requiere una lesión efectiva al patrimonio del Estado.
- En este delito, si bien los funcionarios públicos responden como autores, los particulares que son la contraparte del acuerdo defraudatorio responden como cómplices primarios.
- La diferencia clave con otras conductas llamadas también colusorias se encuentra en el bien jurídico o interés protegido. Así, los acuerdos colusorios horizontales y verticales sancionados en el ámbito administrativo y el delito de abuso del poder económico vulneran la libre competencia, siendo los autores personas naturales y jurídicas pertenecientes al ámbito privado y principalmente competidoras entre así; además, las conductas no se limitan a una contratación estatal.
Notas:
[1] Según la Defensoría del Pueblo, en la quinta edición de su “Mapas de la corrupción” (2022), es el delito de corrupción con mayor incidencia en nuestro país, después del peculado. Así, entre el 2017 y el 2020, se identificaron 5696 casos de colusión (21% del total de casos de delitos de corrupción).
[2] IDEHPUCP (2019). “10 claves para reconocer el delito de colusión”, https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/diez-claves-para-reconocer-el-delito-de-colusion/#_ftn3
Bibliografía:
Defensoría del Pueblo (2022). Mapas de la corrupción: Quinta Edición, Comisiones Regionales Anticorrupción y Datos de Corrupción. Adjuntía de Lucha contra la Corrupción, Transparencia y Eficiencia del Estado.
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú de DEHPUCP (2019). “10 claves para reconocer el delito de colusión”, https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/diez-claves-para-reconocer-el-delito-de-colusion/#_ftn3
Imagen de cabecera: unsplash.com
